裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第355號刑事判決
裁判日期：民國95年05月30日
裁判案由：家暴遺棄
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第355號上訴人即被告甲○○
（現羈押於臺灣臺北看守所）選任辯護人 吳義雄 律師上列上訴人因家暴遺棄案件，不服臺灣桃園地方法院94年度易字第360號，中華民國94年12月13日第一審判決(起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第2988號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○因過失致人於死，處有期徒刑壹年捌月。
事實
一、甲○○與丁○○育有一子Ａ童（姓名詳卷，民國000年0月000日生，為未滿十二歲之兒童），其後二人因故離異，由甲○○取得Ａ童之監護權而由其負責照顧、扶養，後甲○○與丙○○（涉犯傷害致死罪嫌部分，現由檢察官偵查中）相識進而交往，並於九十二年六月十九日另產下一子Ｂ童（姓名詳卷），甲○○即於九十二年七月間將Ａ童帶至其與丙○○同住之桃園縣桃園市○○○街○○號三樓居所照顧，經濟上仰賴於丙○○。
二、九十二年九月十八日十五時許，丙○○、甲○○與Ａ童在上址住處共進午餐，其間因Ａ童未肯進食，惹惱丙○○，丙○○於盛怒中先以掃把柄毆打Ａ童數下，Ａ童縮躲身體於牆壁旁，丙○○又徒手用力往Ａ童左臉掌摑數下，使Ａ童頭部往右後傾仰，頭部因而猛力撞擊牆壁，致Ａ童受有上唇前庭瘀傷、枕部頭皮挫傷、右枕骨線狀骨折之傷害，並導致蜘蛛膜下腔出血及腦水腫，當場嘴角流血，至此，丙○○方罷手並旋外出離去。甲○○係Ａ童之母，對Ａ童依法有照顧、保護之義務，本應注意Ａ童當時係未滿四歲之幼童，日常生活皆須依賴其照顧而無法有效表達意思及自行求醫問診，並應注意Ａ童當時於外觀上有嘴角流血之傷勢，且因遭丙○○掌摑致後腦猛力撞擊牆壁，Ａ童後腦可能因為受有傷害（其實際亦因撞擊受有上揭傷害），而當時Ａ童並已有無法久坐之情形，即應立即送醫診治檢查，復依當時情形觀之，亦無何不能注意及對外向警察機關求援將Ａ童送醫之情事，惟甲○○竟疏於注意，認Ａ童應無大礙，僅以簡易藥膏塗抹。迨至當日十八時至十九時許，甲○○見Ａ童身體不適，持續昏睡，仍疏未積極送醫診治，任由Ａ童於家中床上躺臥，俟丙○○返家後，始於當日十九時三十分許，與丙○○一同將Ａ童送至設於桃園市○○路○○○號一樓之宏祐診所（原審判決誤載為：宏佑診所）就診。經宏祐診所醫師戊○○為病理學檢查後，發現Ａ童臉色泛黑、瞳孔縮小、呼吸微弱，認有生命危急現象，隨即開立轉診單並囑附甲○○：Ａ童腦中已有病變，應立即送往醫學中心診治等語，此際甲○○應知Ａ童病況非輕，應照醫師囑咐立即將Ａ童送至醫院中心救治，於客觀上其亦無何不能注意及不能向醫師求援要求代為通報之情事，惟甲○○竟因其情感及經濟均寄託於丙○○，僅因丙○○未同意，而未能為正確之判斷選擇，乃先將Ａ童帶回其與丙○○同居之住處，嗣甲○○和丙○○外出，迄至同日二十一時許返家，甲○○見Ａ童已昏迷失去知覺且叫喚不醒，方驚覺事態已然嚴重而立刻與丙○○駕車將Ａ童送往財團法人長庚紀念醫院林口分院（下簡稱：長庚醫院）進行急救，惟Ａ童於同日二十二時三十分許到院前，已無自發性呼吸、心跳、血壓，經醫院施以急救後，仍因頭部外傷，導致蜘蛛膜下腔出血及腦水腫，造成中樞神經衰竭，於九十二年九月十八日二十三時許不治死亡。
三、案經桃園縣政府警察局桃園分局報由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官相驗被害人Ａ童之屍體後，由檢察官自動偵查起訴。
理由
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、相關證據證據能力之說明：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十
九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項定有明文。查：對於證人乙○○於警詢中之證述、桃園縣政府警察局桃園分局偵辦死亡專案偵查報告表所記載之證人戊○○及己○○之陳述、原審公務電話記錄記載之證人戊○○陳述，以及Ａ童之相關病歷資料，被告及其辯護人於本院準備程序及審判程序均表示無意見且同意作為證據（見本院卷第三一頁、第六三頁正面、第九八頁至第一０二頁），本院審酌上開證人乙○○、戊○○、己○○與被告素無怨隙，證人乙○○為被告居住社區之保全人員，證人戊○○、己○○為單純參與診治、救治被害人Ａ童之醫師，而Ａ童之相關病歷資料，亦係各該診所、醫院依診斷Ａ童之實際情況所得之結論，均無何不具信用性之情形存在，認該等陳述及病歷資料之記載作成時之情況適當，依前開規定，俱具有證據能力。
㈡次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、
團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第二百零三條至第二百零六條之一之規定；其須以言詞報告或說明時，由受囑託機關實施鑑定或審查之人為之，刑事訴訟法第二百零八條第一項有明文規定。而檢察官或法院依刑事訴訟法第二百零八條第一項前段規定囑託鑑定機關實施鑑定所為之書面報告（刑事訴訟法第二百零六條第一項規定參照），參諸現行刑事訴訟法第一百五十九條修正立法理由之說明，核屬該條所稱之「除法律有規定者外」之範圍，為傳聞之例外，應具有證據能力，若受囑託之機關之鑑定結果實質上符合待證事實需求，該鑑定結果並有證明力。查卷附之法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）九二法醫所醫鑑字第一三五六號鑑定書，係法醫研究所受檢察官囑託鑑定所為之書面報告，被告及辯護人均未爭執其證據能力，是該鑑定書有證據能力。又卷附之解剖筆錄、相驗屍體證明書，係檢察官及法醫師依其等執行相驗屍體職務時就被害人死因所製作之職務上證明文書，被告及辯護人均未主張有何顯不可信用之情況存在，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款之規定，該等文書應有證據能力。又卷附之相驗、解剖照片係以機械之方式所留存之影像，非屬供述證據，無傳聞證據法則之適用，而因該等照片與被告本案犯行具有關聯性，亦有證據能力。至於檢察官囑託法務部調查局對丙○○進行測謊鑑定，經核卷內所附之測謊鑑定報告（見相驗卷第一０一頁至第一一０頁），形式上符合測謊基本程式要件，包括：①經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力；②測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗；③測謊儀器品質良好且運作正常；④受測人身心及意識狀態正常；⑤測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，自亦有證據能力。
二、訊據上訴人即被告甲○○對於前揭其係Ａ童之生母，九十二年九月十八日係丙○○毆打Ａ童，使Ａ童後腦撞及牆壁，其卻怠於注意未立即將Ａ童送醫為有效之治療等事實，均坦承不諱，而對於其為何疏忽至此，其於原審及本院先後供稱：
丙○○時常以幼子Ｂ童安危要脅，又長期受到丙○○暴力相向，致無力保護Ａ童，案發當時其有上前阻止丙○○，事後帶Ａ童去宏祐診所，醫生說Ａ童情況蠻危急，要趕快送大醫院看醫生，其沒有立即送大醫院，是因丙○○逼其陪他去臺北，就把Ａ童放家裡，延誤就醫，等回來發現Ａ童不對勁，就帶去長庚醫院，其當時無錢亦無車，無法自行送醫，丙○○亦恐嚇說如果其到醫院亂說，就會要打人，其沒有不顧Ａ童性命，其亦捨不得Ａ童，事後其會附和丙○○之說詞，稱係Ａ童自己撞牆，是丙○○逼其如此說，丙○○用另一孩子作威脅，，說要將其另一子從三樓丟下去；其未及時送醫是有錯，但其未遺棄Ａ童等語。
三、經查：㈠被告為Ａ童之親生母親，其與Ａ童之生父離異後，於九十
二年七月間將Ａ童帶至其與丙○○同住之桃園市○○○街○○號三樓居所照顧、扶養，Ａ童於本案發生時，為未滿四歲之幼兒，日常生活皆須依賴被告照顧之事實，為被告自承在卷，復有戶口名簿一紙在卷可稽（見相驗卷第十三頁）。依兒童及少年福利法第三條前段「父母或監護人對兒童及少年應負保護、教養之責任」及民法第一千零八十四條第二項「父母對於未成年之子女，有保護及教養之權利義務」等規定，被告對於Ａ童依法有保護、照顧之義務，自應注意Ａ童之身體狀況而為必要之保護及照顧。㈡Ａ童係於九十二年九月十八日十九時三十分許，經被告及
丙○○送往宏祐診所就醫，經醫師戊○○為檢查後，發現Ａ童臉色泛黑、瞳孔縮小、呼吸微弱，認有生命危急現象，立刻出具轉診單，告知被告及丙○○稱Ａ童腦部有問題，情況危急，要立即送醫學中心看診，嗣被告與丙○○先將Ａ童送回家中，其二人外出，後返家始於同日二十二時三十分許送至長庚醫院急救，然到院前Ａ童即已無自發性呼吸、心跳，旋於同日二十三時許宣告死亡等情，經證人即宏祐診所醫師戊○○、長庚醫院急診醫師己○○於原審審理時證述甚詳（見原審卷第二三一頁至第二三六頁、第二八六頁），並有桃園縣政府警察局桃園分局偵辦死亡專案偵查報告表、Ａ童之長庚醫院急診病歷及宏祐診所病歷表、長庚醫院病歷資料、戊○○出具之函文等各一份附卷可稽（見相驗卷第三頁、第十四頁至第十六頁、第三一頁至第五二頁、第一三三頁至第一六四頁、原審卷第六０頁至六二頁），被告對此部分事實亦供認不諱，此部分事實應堪以認定。
㈢Ａ 童嗣 經檢察官會同法醫師、被告等人進行相驗，並經法
醫師庚○○解剖屍體，摘取部分臟器鏡檢，取血液、胃內容物做毒物學檢查等，具結後實施鑑定，其鑑定經過及結果為：「肉眼觀察結果：頭臉部外傷：上唇前庭有瘀傷、頦部撕裂傷、翻開頭皮可見額部及枕部頭皮下有出血，兩側顳肌無出血，右枕骨有線狀骨折自人字縫向顱底延伸，打開顱腔，無硬腦膜上或下腔出血，但有蜘蛛膜下腔出血，腦呈廣泛水腫狀，腦迴扁平，腦溝、腦室狹窄，無明顯腦挫傷或對衝性腦挫傷‧‧‧（其餘記載略）。顯微鏡觀察結果：肺臟水腫、背部皮膚皮下充血，無出血，腦部蜘蛛膜下腔出血。病理檢查結果：綜合解剖及病理學檢查結果；頭部外傷：額部及枕部頭皮挫傷、右枕骨有線狀骨折、蜘蛛膜下腔出血及腦水腫、廣泛腦水腫；臉部上唇前庭瘀傷及骸部撕裂傷；手腕部及腳踝部均有因綑綁留下之舊擦傷痕及潰爛；左臀部、右腳及左大腿外側有皮膚潰爛；左大腿前部大片瘀傷。對死者死亡之看法：①死者死因為頭部外傷，導致右枕骨骨折、蜘蛛膜下腔出血及廣泛腦水腫，造成中樞神經衰竭死亡；②死者頭部外傷是因枕部碰撞硬物所造成，如跌倒導致後枕碰撞地面、後枕碰撞牆壁（包括自為和他為）等；③死者上唇前庭瘀傷、左大腿前部瘀傷應為外力所造成之傷害；④死者左臀部皮膚有潰爛，除非死者長期臥床，否則潰爛有可能因外傷所造成；⑤死者手腳有因被綑綁造成皮膚擦傷及潰爛，部分潰爛之皮膚已開始癒合；⑥顯微鏡下觀察死者腦部蜘蛛膜下腔出血情形，主要為紅血球並伴隨少量之白血球，因此推測死者腦部出血時間有可能在四至十二小時內；又依其母親陳述，死者於九月十八日因抽蓄人變的僵呆，反應差，至診所看病，因此研判死者出現上述情況時，即有可能表示腦部已經有出血」、「死因為頭部外傷，導致蜘蛛膜下腔出血及腦水腫，造成中樞神經衰竭死亡」等情，有臺灣桃園地方法院檢察署相驗屍體證明書、解剖筆錄、解剖屍體照片及法務部法醫研究所（）法醫所醫鑑字第一三五六號鑑定書等各一份在卷可證（見相驗卷第二九頁、第五八頁至第八二頁、第九九頁），是足認：Ａ童係因頭部外傷，導致蜘蛛膜下腔出血及腦水腫，繼之造成中樞神經衰竭死亡。
㈣就Ａ童係如何受傷、何時受傷等情，被告於警詢及偵查中
先稱：係被害人Ａ童於睡眠中突然陷入昏迷，Ａ童會用頭自己撞牆，打自己 云云 （見相驗卷第六頁背面至第九頁）；後又稱：被害人Ａ童會哭鬧、會自己撞牆，所以其會以領帶、繩子等物綑綁Ａ童云云（見相驗卷第二一頁至第二二頁）；又稱：晚上二十一時五十分聽到Ａ童發出聲音，像是喉嚨噎住的聲音，其認為Ａ童是想引起其注意，其未理會Ａ童，Ａ童平常也會用頭撞牆，會綁自己云云（見相驗卷第二五頁背面至第二六頁）。公訴人據而起訴稱：Ａ童在客廳角落不斷以頭部撞擊牆壁良久云云。被告嗣於原審經通緝到案時，先稱：七月間起丙○○常毆打、綑綁Ａ童，過程中Ａ童頭部撞到牆壁，其有帶Ａ童去看醫生，醫生說Ａ童頭部有受傷，案發當天丙○○又打Ａ童，並將Ａ童綑綁起來，關在房間，後來好像有聽到撞到牆的聲音云云（見原審卷第一五三頁）；後稱：那天早上是丙○○用掃把柄打Ａ童頭部，丙○○叫其去抱小的，其說好等一下再去抱，也被打云云（見原審卷第一八七頁）；嗣於原審最後審理期日再稱：丙○○先以掃把柄毆打Ａ童，再以手掌打Ａ童臉頰，Ａ童頭往後仰而撞到牆壁，Ａ童嘴角及嘴唇的是當天丙○○打所造成，丙○○打完後出去云云（見原審卷第三一四頁至第三一六頁），被告前後供述有所不一。查：鑑定證人庚○○於原審審理時結證稱：「Ａ童右枕部出血情狀比較嚴重，左枕部只有一點點，頭皮沒有外傷，但後枕骨有線狀骨折，可判斷是外力造成，但無法判斷是跌倒（對衝傷）或被打（打擊傷）。鑑定書記載碰撞異物造成是可能之情狀，依照經驗以硬物敲頭有可能造成比較嚴重之不規則骨折。Ａ童有一些線狀傷，應係長條狀物品打的，這可確定。Ａ童嘴唇的傷是新的，是被打，用徒手打的機率較大。大部分跌倒都會呈現線性骨折，如果是凹陷性骨折則應該是棍子或槌子」等語（見原審卷第二三七頁、第二三九頁、第二四一頁至第二四二頁），證人戊○○於原審證稱：Ａ童頭部無血腫或外傷等語（見原審卷第二三六頁），再參以卷附之法醫研究所鑑定書、解剖照片顯示：被害人Ａ童顱內出血位置，主要在右後枕部，且相對應於頭部表皮並無明顯紅腫外傷，亦無凹陷性骨折，衡情與遭硬物敲擊之情形不同，證人庚○○亦證實Ａ童嘴唇之傷為新傷，且係被打，Ａ童身上復有長條狀物品毆打所造成之線狀傷，依此等傷情觀之，核與被告於原審最後審理時所稱：丙○○先以掃把柄毆打Ａ童，再以手掌掌摑Ａ童左臉頰，Ａ童頭往後仰而後腦撞擊牆壁等語相吻合，復佐以證人即被告與丙○○上址住處之保全人員乙○○於警詢中證稱：其曾親眼看見丙○○徒手握拳毆打Ａ童，是經常性的等語（見相驗卷第二八頁），應認被告該次供述應與事實相符，堪以採信。又丙○○於警詢時固否認曾毆打Ａ童，稱：Ａ童會自己綁手、腳，會自己撞牆云云（見相驗卷第十頁至第十二頁），嗣經原審及本院以證人身分多次傳喚、拘提，則均未到庭陳述。惟查：未滿四歲幼童如何會自己綁手、腳自虐，殊難想像，且證人戊○○亦證稱：「被告男友（指丙○○）陳述小孩有癲癇病史，醒來時會用頭去撞牆，撞後又昏迷，沒有吃東西，我聽後很懷疑，我從醫到現在沒有碰過癲癇發作會自己撞牆的情形」等語（見原審卷第二三一頁至第二三二頁），已見所謂Ａ童自己綁手、腳自虐，自己撞牆之說，應屬虛妄，再佐以證人乙○○上揭證述，以及丙○○接受法務部調查局調查員辛○○實施測謊鑑定時，對「Ａ童死前一週內，渠未打Ａ童」、「Ａ童曾自己撞牆」之陳述，呈現情緒波動反應，研判有說謊等情，有該局九十三年五月十一日調科參字第０九三００一八六一二０號測謊報告書暨所檢附之測謊鑑定過程參考資料一份附卷可稽（見相驗卷第一０一頁至第一一０頁），是丙○○及被告於警詢中否認丙○○曾毆打Ａ童，稱：Ａ童自虐，Ａ童自己撞牆云云，顯屬卸責掩飾之詞，不足採信，公訴人原起訴意旨稱：Ａ童在客廳角落不斷以頭部撞擊牆壁良久云云，亦顯不足採。
㈤依據鑑定證人庚○○之證言及上開法醫研究所鑑定書顯示
：Ａ童腦部出血時間可能係在被害人死亡前四至十二小時（見原審卷第二四三頁），依被告於原審供稱：丙○○係於當日十五時許毆打掌摑Ａ童等語（見原審卷第三一五頁），與Ａ童於當日二十三時許經宣告死亡之時間相距九小時，未逾上開研判之期間。又證人戊○○醫師證稱：一般腦出血情況甚多，其治療存活率或治癒率需視腦出血之出血位置、出血量多寡、病患身體狀況等而定，雖被告將Ａ童送往宏祐診所就診時，Ａ童無血色、皮膚發黑、血壓已降至極低昏迷指數為三分，情況顯不樂觀，但如即刻轉診並立即開刀，並不排除存活之可能性，僅係治癒率不高等語（見原審卷第二七二頁至第二七三頁）。是在Ａ童於當日十五時許甫受傷之際，被告如能善盡前揭保護、照顧義務，未予拖延，立刻將Ａ童送醫診治或嗣聽從醫師之醫囑即刻將Ａ童轉至醫學中心急救，應仍有及時挽回Ａ童性命之可能性。則被害人Ａ童之未及時就醫與其發生死亡之結果間，顯具有相當因果關係。
㈥被告就當時未能及時將Ａ童送醫救治之原因，固辯稱：因
丙○○長期毆打又常以其另一幼子要脅，其因擔心另一幼子安危，致無力保護Ａ童，案發當晚亦因無錢、無車、亦無親友或電話可對外求救，始未及時送醫云云。惟查：就Ａ童當日被毆打後之情況，被告於原審先後供稱：「Ａ童已沒有辦法坐很久，其跑過去看，把領帶解開，Ａ童嗣不太對勁，一直睡覺，如果叫他，他眼睛會睜開，但沒有辦法說話，也沒辦法動作，只有眼睛還會眨眼，其他沒有反應。丙○○約六點多回來，其二人帶Ａ童去看醫生，醫生要其等轉診到長庚」云云（見原審卷一五三頁至第一五四頁）、「晚上七點多時，其感覺Ａ童不對勁，昏昏欲睡，帶Ａ童去宏祐診所，醫生說Ａ童情況蠻危急，要趕快送大醫院看醫生，其未立即送大醫院，是因丙○○逼其陪他去臺北，就把Ａ童放家裡，延誤就醫，等其二人回來約九點多，發現被害人不對勁，就帶去長庚醫院看」云云（見原審卷第一八七頁）、「丙○○打完後出去，其發現Ａ童嘴角流血喊痛，Ａ童說要睡覺，七點多時Ａ童起床，其等去看醫生，當時Ａ童還有一點會走」云云（見原審卷第三一六頁）。查頭部後腦係人體極脆弱且重要之部位，更何況係未滿四歲之幼童，如猛力撞擊牆壁極可能造成顱內出血，嚴重者將會導致死亡結果，為防萬一，見幼童有此情況，應立即送醫檢查，此乃如被告之稍具常識之成年人於客觀上可認識之事，被告既為Ａ童之生母，依法對Ａ童負有照顧、救護之義務，其既知丙○○毆打Ａ童之情形，且Ａ童因受掌摑臉部致後仰猛力撞擊牆壁，當場Ａ童嘴角流血，且在被毆打後已沒有辦法坐很久，嗣又一直昏睡，依此等異常現象，被告為善盡觀察照顧之注意義務，理應採取積極之作為，縱無錢、無車、丙○○未歸，亦應盡力出外尋警察機關求援，且此顯非難事，又嗣縱使至宏祐診所就醫時，丙○○人在身邊，其亦可透過醫師通報求援，自無何無法求援而不能注意之情事，其竟因於主觀上先未預見事態之嚴重性，逕認Ａ童應無大礙，而遲延送醫，嗣又經戊○○醫師診斷並叮囑須立即將Ａ童送往大型醫學中心救治時，因情感、經濟均寄託於丙○○，復顧慮另一幼兒，致未能為正確之判斷選擇，仍將Ａ童帶回其與丙○○同居之住處，俟至其二人再出外返家時發現Ａ童已昏迷失去知覺且叫喚不醒，始驚覺事態嚴重立刻駕車將Ａ童送往長庚醫院急救未果，被告自有應注意能注意而不注意之過失，至為灼然。Ａ童同時因未能及時就醫為有效之醫治而死亡，與被告之過失行為間有相當因果關係。至於被告所辯其當時受制於丙○○云云，惟因依當時情況觀之，被告縱無錢、無車、丙○○未歸，其仍有出外尋警察機關求援之機會，且此一方法顯非難事，而嗣縱使至宏祐診所就醫時，丙○○人在身邊，其亦可透過醫師通報求援，要無何無法求援之情形可言，業見前述，被告所辯其無法及時將Ａ童送醫云云，自不足採。
㈦按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，
為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第十三條第一項、第二項定有明文。是刑法關於犯罪之故意，係採希望主義，不但直接故意，須犯人對於構成犯罪之事實具備明知及有意使其發生之兩個要件，即間接故意，亦須犯人對於構成犯罪之事實預見其發生，且其發生不違背犯人本意始成立，若行為人對於構成犯罪之事實，雖預見其能發生，惟如確信其不發生者，仍應以過失論。而上述所稱之「預見」，係指行為人主觀上之預見，而非以於客觀上能預見為已足。又行為人有無犯罪之故意，乃個人內在之心理狀態，惟有從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審慎判斷，方能發現真實。次按刑法第二百九十四條之違背義務遺棄罪及違背義務遺棄致死罪，係以「對於無自救力之人，依法令或契約應扶助、養育或保護而遺棄之，或不為其生存所必要之扶助、養育或保護」及「因而致人於死」為其犯罪構成要件，此見該條規定自明，其中違背義務遺棄致死罪之「因而致人於死」，固係加重結果，僅需客觀上有預見之可能性為已足，但就上開二罪之基本犯罪構成要件：「對於無自救力之人，依法令或契約應扶助、養育或保護而遺棄之，或不為其生存所必要之扶助、養育或保護」，則屬故意犯之範疇，即行為人不僅對「無自救力之人」及「依法令或契約應扶助、養育或保護」之案件，於主觀上有所認識，且對於積極之「遺棄」或消極之「不為其生存所必要之扶助、養育或保護」等構成犯罪事實，亦須有主觀之直接故意或間接故意，而就其中之積極「遺棄」行為固不待言，惟就消極之「不為其生存所必要之扶助、養育或保護」之不作為要件所稱之「必要」，行為人亦應有主觀之認識及希望，即行為人必須有棄而不顧之主觀犯意，始足當之，且此應以嚴格證據證明之。查：本案被告對已因丙○○毆打行為而有生命危險之Ａ童未為前述客觀上必要之扶助及保護，固可認定，惟觀以被告本案先對Ａ童為擦拭藥膏之行為，嗣於發現Ａ童持續狀況不佳後，等到丙○○返家，亦確有帶同Ａ童至宏祐診所醫治，最後在情況繼續惡化後，並有送Ａ童至長庚醫院急救等事實，並參酌被告與丙○○間之關係，則被告縱有遲誤送醫救治之嚴重疏忽，但此係因其最初主觀上未預見事態之嚴重性，逕認Ａ童應無大礙，嗣又因丙○○之反對，其因情感、經濟均寄託於丙○○，復顧慮另一子，未能為正確之判斷選擇所致，尚難認被告就Ａ童有「不為其生存所必要之扶助、養育或保護」之主觀認識及希望，否則其當不會有先後二次將Ａ童送醫救治之動作，自難認被告有遺棄之犯意。原審認被告係構成刑法第二百九十四條第二項前段之消極遺棄致死罪，固係以被告明知Ａ童為無自救力之人，且明知其依法令負有對Ａ童為一定扶助、照顧之義務，而客觀上未為必要之扶助及保護為由，但原審判決對於如何認定被告有前述棄而不顧即對Ａ童不為必要扶助、保護之主觀犯意，始終未說明其理由，反而於判決理由謂：「被告對Ａ童係遭 簡某 大力掌摑連帶使後腦重擊牆壁因而受有頭部外傷並導致顱內出血，若未迅即送醫救治終將演成死亡之結果，此當為客觀上可得預見之事˙˙˙，被告既為Ａ童之生母，依法對之自負有應隨即將之送醫救治之扶助義務，卻因甫見丙○○盛怒下毆打Ａ童，猶處於驚惶情緒中，且忙於照顧另一幼兒，竟疏略注意及此，遂於主觀上未預見事態之嚴重性，逕認Ａ童應無大礙」、「縱經宏祐診所戊○○醫師診斷並叮囑須立即將Ａ童送往大型醫學醫院救治時，仍因情感、經濟均寄託於丙○○身上，無法為正確之判斷選擇」、「Ａ童為被告之親生子，基於母子連心此親情關係之故且無積極證據足認被告有希望被害人Ａ童死亡之直接意欲，或縱使Ａ童死亡亦不違背其本意之不確定故意，但在客觀上既可預見前開情狀，且立時就醫復為維持Ａ童之生存所必要，惟被告卻遲遲未如是為之而怠於為維持Ａ童生存所必要之扶助措施，迨至Ａ童已陷於重度昏迷始驚覺送醫，此扶助措施亦顯與被害人所受傷勢並不相當，因之，被告對於無自救能力之被害人Ａ童，未為其生存所必要之扶助，終至Ａ童˙˙˙發生死亡之結果，其自難辭遺棄致死之罪責」等語（見原審判決第九頁至第十頁之㈤），一方面認被告「主觀上未預見事態之嚴重性，逕認Ａ童應無大礙」、「因情感、經濟均寄託於丙○○身上，無法為正確之判斷選擇」、「迨至Ａ童已陷於重度昏迷始驚覺送醫」等語，顯未認定被告有前述棄而不顧之犯意，另一方面又以「被告所為之扶助措施與Ａ童所受傷勢並不相當」為認定被告成立消極遺棄致死罪之理由，似將被告客觀上應將Ａ童送醫救治之必要扶助、保護義務，與主觀犯意混為一談，尚不足採，於此敘明。
四、綜上所述，本件事證明確，被告過失致人於死犯行，洵堪認定。
貳、論罪科刑部分：
一、核被告所為，係犯刑法第二百七十六條第一項之過失致人於死罪。
二、原審認被告應成立刑法第二百九十四條第二項前段之遺棄致死罪，而變更檢察官起訴法條，固非無見，惟綜合本案證據觀之，僅能認定被告有遲誤送醫救治之嚴重疏忽，尚難認被告有遺棄之犯意，業見前述，原審認被告係構成遺棄致死罪，尚有未當，被告提起上訴，否認有遺棄之犯意，指摘原審判決不當，核有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前無犯罪科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表一份在卷可考，其智識程度為高中肄業，有其年籍資料在卷可查，其本案僅因經濟及情感均依附於丙○○，而未善盡其為人母親之責任，未保護Ａ童免於受暴於先，嗣復疏未注意致遲誤送醫時效，終致Ａ童死亡，過失程度頗重，於案發後又有為丙○○掩飾犯行之舉，雖然此與其現實之生活狀況及智識程度有關，但其過失犯行所造成之損害重大，並同時斟酌被告與Ａ童畢竟為母子關係，對Ａ童之過世其應較旁人更為傷痛等一切情狀，爰量處如主文第二項所示之刑，並依其本案有嚴重過失之情形，認不宜給予緩刑之宣告。
參、至於丙○○所涉傷害致死等相關罪責，應由檢察官另行依法積極偵查，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第276條第1項，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。
中華民國95年5月30日
刑事第九庭審判長法官官有明
法官李文成法官王復生以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官王宜玲中華民國95年6月15日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第276條：
(過失致死罪)因過失致人於死者，處2年以下有期徒刑、拘役或2千元以下罰金。
從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處5年以下有期徒刑或拘役，得併科3千元以下罰金。