裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年軍上訴字第1號刑事判決
裁判日期：民國107年04月11日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度軍上訴字第1號上訴人即被告 侯尚 辰上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院106年度軍訴字第12號中華民國106年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署106年度軍偵字第51號、106年度偵字第22453號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、丙○○於民國104年12月22日入伍、106年8月14日退伍，為陸軍志上等兵之現役軍人，於105年9月間，因打籃球結識未滿14歲之甲男（卷內代號0000甲000000，真實姓名年籍詳卷，00年00月生）、乙男（卷內代號0000甲000000A，真實姓名年籍詳卷，00年0月生）、丙男（卷內代號0000甲000000B，真實姓名年籍詳卷，00年0月生）後，其明知甲男、乙男及丙男均屬就讀國民小學之學生，均未滿14歲，竟基於與未滿14歲之人為有對價之猥褻行為之犯意，先以其持用之HTC廠牌行動電話上網並透過通訊軟體分別與甲男、乙男、丙男聯繫後，再分別於如附表所示之時間、地點，以如附表所示之代價，與甲男、乙男及丙男為有對價之猥褻行為得逞（各次行為之時間、地點、交易對象、對價及經過情形均詳如附表所載）。嗣經甲男之祖父察覺有異，質問甲男後，報警處理而循線查悉上情。
二、案經甲男之父 丁男 （卷內代號0000甲000000F，真實姓名年籍詳卷）、乙男之父 戊男 （卷內代號0000甲000000AF，真實姓名年籍詳卷）、丙男之母己女（卷內代號0000甲000000BM，真實姓名年籍詳卷）分別訴由臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序及證據能力方面：
一、按102年8月13日修正施行、同年月15日生效之軍事審判法第1條第2項第1款、第3項規定：「現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依軍事審判法追訴、處罰。現役軍人非戰時犯陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰。」、「非現役軍人不受軍事審判。」故值此國家非戰爭時期，無論現役軍人或非現役軍人犯罪，均由普通法院依刑事訴訟法進行追訴、處罰，並無再適用軍事審判法之餘地（最高法院103年度台上字第2070號刑事判決參照）。次按現役軍人犯刑法妨害性自主罪章之罪，除本法另有規定外，依各該規定處罰；前項各罪，特別法另有規定者，從其規定，陸海空軍刑法第76條第1項第7款、第2項定有明文。查本件被告係於104年12月22日入伍、106年8月14日退伍，服役期間為陸軍志上等兵，此有被告之個人兵籍資料在卷可參（見原審卷第53頁），被告於前開「行為時」、「發覺時」，雖為現役軍人，惟被告係於非戰爭時期犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款、第2項之罪（詳後述），揆諸前揭說明，自應由普通法院依刑事訴訟法進行追訴、處罰。
二、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。又兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項亦規定，不得揭示刑事被害人兒童及少年之身分訊息。查被害人甲男（卷內代號0000甲000000，00年00月生）、乙男（卷內代號0000甲000000A，00年0月生）、丙男（卷內代號0000甲000000B，00年0月生）行為時均係未滿12歲之兒童，且本案被告所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人身分遭揭露，依上開規定，就甲男及其父丁男（卷內代號0000甲000000F）、乙男及其父戊男（卷內代號0000甲000000AF）、丙男之母己女（卷內代號0000甲000000BM）之姓名均記載代號，並就年籍資料、住居所等足資識別身分之資訊，均不予揭露。
三㈠按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人
於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本件以下引用之被告以外之人審判外之陳述，經檢察官、被告於本院準備程序中，均表示對上開證據之證據能力沒有意見等語（見本院卷第22頁反面），又本院審酌上開言詞陳述或書面陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。
㈡再刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，
乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力。本判決下列所引用之非供述證據，檢察官、被告於本院審理中表示對證據能力沒有意見等情（見本院卷22頁反面），亦查無有何違反法定程序取得之情形，本院審酌本案卷內之證據並非違法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故各該非供述證據，均得採為證據。
㈢按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本案被告於警詢時、偵查中、原審及本院審理中均坦承犯行，而被告亦未主張被告上開自白，係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且經核與事實相符，自得為本案之證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：㈠訊據上訴人即被告丙○○（下稱被告）就上開犯罪事實坦承
不諱（見警卷第4至9頁；106年度偵字第22453號卷【下稱偵卷】第80至82頁；原審卷第10至11、36至37、44頁，本院卷第21、37頁），核與證人甲男（見警卷第13至20頁、偵字卷第5至7頁）、乙男（見警卷第24至27頁、偵字卷第7至9、11至12、100至101頁）、丙男（見警卷第29至34頁、偵字卷第11至12頁）於警詢及偵查中之證述情節，均大致相符，並有甲男出具之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警卷第21頁反面）、乙男出具之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵字卷第34頁反面）、丙男出具之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警卷第35至36頁）、臺中市政府警察局霧峰分局扣押筆錄及扣押物品目錄表（見警卷第44至47頁）、被告住處之現場照片（見警卷第48至50頁）、被告住處房間之擺設位置圖（警卷第51頁）、真實姓名對照表、戶籍資料、訪視紀錄表、減述通報表等傳真資料、通訊軟體對話資料（見臺灣臺中地方法院檢察署不公開資料袋）在卷可憑，足認被告之自白與事實相符，堪予採信。
㈡又被告雖稱不知被害人等3人年齡云云（見警卷第6頁、第7
頁正、反面），惟於警詢時自承：其知悉乙男讀００國小五年級（見警卷第6頁）；去年（即105年）甲男告知其就讀００國小（見警卷第7頁）；丙男就讀００國小（見警卷第7頁反面），復於偵查中供承：其知道甲男、乙男、丙男均係國小五年級等語（見偵卷第80頁反面）。又證人甲男於偵查中證稱：其與乙男同年級，被告應該知道；其與乙男一起打球認識被告等語（見偵卷第5頁反面），證人乙男於偵查中證稱：其於105年認識被告，是小學五年級上學期認識，打球認識的；被告知其就讀國小，因有看到其穿著制服及學號等語（見偵卷第7頁正反面），證人丙男偵查中證稱：被告知其讀小學，其有說是小學五年級等語（見偵卷第9頁反面）。是被告知悉被害人甲男、乙男、丙男3人均僅係就讀國小五年級一節顯已知悉。又被害人甲男、乙男、丙男分別為94年10月、94年9月、00年0月出生有渠等之年籍資料附卷足憑，被告行為時確均為未滿14歲，且被告自承知悉被害人甲男、乙男、丙男係就讀國小五年級，而依國民教育法第2條、第6條第1項規定，學齡兒童係6歲入國民小學，因我國學制為每年9月開學，就一般正常就學情形而言，本件案發當時就讀國小五年級左右之學生，均年僅10歲或11歲上下，且距滿14歲尚有相當之時日，顯不可能已年滿14歲；被告行為時係志願役士兵，教育程度為大學肄業一節，有個人兵籍資料查詢結果可參（見原審卷第53頁），其有相當之就學、就業經驗，對於國小五年級之學童僅年約10歲或11歲一節，自應知之甚詳。是被告縱未確知被害人甲男、乙男、丙男之實際年齡，惟已明知渠等均為未滿14歲，竟仍對之為有對價之猥褻行為，其有本件與未滿14歲之人為有對價猥褻行為之犯意甚明。
㈢本件事證明確，被告各該犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，始有刑法第2條第1項之從舊從輕主
義規定之適用，而所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化或僅條次之移列等，無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。查本案被告為如附表編號一、六、七所示行為後，兒童及少年性交易防制條例業於104年2月4日修正公布名稱「兒童及少年性剝削防制條例」及全文55條，並定自106年1月1日施行，原條例第22條第1項規定：「與未滿16歲之人為性交易者，依刑法之規定處罰之。」，經移列至新條例第31條第1項，且為資周全，將「性交易」修正為「有對價之性交或猥褻行為」，足見兒童及少年性交易防制條例之條文內容雖有所修正，然其中關於上開條項部分之修正，僅屬條次之移列及文字、文義之修正，又對於性交易之定義僅係單純文字之修正，並無關乎犯罪構成要件及法定刑度之修正，對於行為人並無有利或不利之情形，揆諸上揭說明，自非屬刑法第2條第1項所指之法律有變更，尚不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即新修正之兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項之規定。再按兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項規定，其法條本身並無「刑」之規定，僅規定「依刑法之規定處罰之」，則與未滿14歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，當係合意之猥褻或性交行為，自應依其性交易之方式為猥褻或性交，及交易對象之年齡，分別適用刑法第227條各項規定處斷。
㈡再按猥褻行為，係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之其他
一切色慾行為（最高法院45年臺上字第563號、63年臺上字第2235號判例意旨參照）。本案被告要求甲男、乙男、丙男以手來回撫摸其陰莖之行為，依社會一般通念，此行為客觀上已足以引起性慾之興奮與滿足，顯係基於色慾而滿足慾望之一種動作，被告上開所為，自屬猥褻行為。又查被告為現役軍人，已如前述，其明知甲男、乙男、丙男為上開有對價之猥褻行為時，均尚屬就讀國民小學之學生，係未滿14歲之人，猶以給付金錢，誘使渠等與其為猥褻之行為，核被告所為如附表編號一至七所示各次行為，均係違犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款、第2項、兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項之與未滿16歲之人為有對價之猥褻行為罪，而應依刑法第227條第2項對於未滿14歲之人為猥褻之行為之刑責處罰。
㈢被告就如附表編號一所為，係同時與甲男、乙男為有對價之
猥褻行為；就如附表編號六所為，係同時與乙男、丙男為有對價之猥褻行為，均係一行為同時觸犯數與未滿十四歲之人為有對價之猥褻行為罪之想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，各從一重論以與未滿十四歲之人為有對價之猥褻行為罪。被告所為如附表所示7次與未滿十四歲之人為有對價之猥褻行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣再按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定：成年
人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1；但各該就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。而兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項及刑法第227條第1項之罪，本係就被害人之年齡所定特別處罰規定，為兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項後段之情形，自無再適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重處罰之餘地。是本案被告固係成年人，其對未滿14歲之甲男、乙男及丙男為前開犯罪行為，依前揭說明，自無再適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重處罰之餘地，附此敘明。
㈤另被告雖於本院審理中陳稱：對犯罪事實無意見，全部是其
自己承認的等語（見本院卷第37頁）。惟按刑法第62條所謂自首，係對於有偵查權限之機關尚未發覺犯罪以前，向該管機關申告自己之犯罪事實，並自願接受裁判者而言。查被告於106年8月14日原審羈押訊問時供承：昨天下午1點多，警察送傳票到其家，其移車回來才知道警察有事找其；警察有問其是否同意搜索，因其家人都在場，所以其就同意搜索，之後就跟警察一起到地檢；到地檢署後是自願到警局製作筆錄等語（見原審106年度聲羈字第521號卷第6頁反面）。又被告係於106年8月13日下午3時3分經檢察官訊問，並經被告同意後由檢察官諭知交由臺中市政府警察局霧峰分局調查詢問後再返回臺灣臺中地方法院檢察署接受訊問（見偵卷第17頁正反面）；經員警於同日下午4時34分起製作調查筆錄（第1次）（見警卷第4至9頁）、同日晚間8時16分起製作調查筆錄（第2次）（見警卷第10至11頁），復於同日晚間9時55分經檢察官訊問後，向原審法院聲請羈押等情（見偵卷第80至82頁反面），有上開檢察官之偵訊筆錄2份、臺中市政府警察局霧峰分局調查筆錄2份在卷可參。而本件被害人之訊問，早於106年8月12日晚間10時5分員警即傳真報請檢察官指揮偵訊性侵害案件減述作業一節，有報請檢察官指揮偵訊性侵害案件減述作業報告表在卷可參（見他字卷第1頁），且被害人甲男、乙男及丙男分別於106年8月13日上午1時5分起、8月12日晚間10時52分起、8月13日凌晨0時2分起即經員警訊問，並於訊問時指證被告姓名及犯行，並指認被告之照片等情（見警卷第13頁至20頁、第24至27頁反面、第29至34頁之調查筆錄3份；偵卷第27頁正反面、第34頁正反面、第
46、47頁之指認犯罪嫌疑人紀錄表及照片），顯見被害人甲男、乙男、丙男早於被告經檢警查獲並製作筆錄前即已指證被告之犯行，縱被告稱其均有承認犯行一節屬實，惟此尚屬自白犯行，而非自首，尚無足依刑法第62條自首之規定減輕其刑。
三、本院之判斷：㈠原審認被告上開犯行罪證明確，適用陸海空軍刑法第76條第
1項第7款、第2項，兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項，刑法第11條前段、第227條第2項、第55條前段、第51條第5款、第38條第2項前段，並審酌被告並無前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參，素行尚稱良好，竟為滿足一己性慾，雖認知甲男、乙男、丙男均尚屬就讀國民小學之學生，係未滿14歲之人，渠等年齡均處於身心與人格發展中之重要階段，對於性關係之認知，仍處於懵懂之狀態，竟以給付金錢，誘使渠等與其為猥褻行為，對於渠等之身體、心理及價值觀均造成負面之影響，並考量被告於犯後坦承犯行，已與甲男及其法定代理人丁男、乙男及其法定代理人戊男調解成立（見原審卷第19、21、33至34頁反面所附原審電話紀錄表、原審調解程序筆錄），尚未與丙男及其法定代理人和解（見原審卷第20頁所附電話紀錄表），兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害，及被告自陳為高中畢業之智識程度、目前薪資收入不高及有家人需照顧之生活狀況等一切情狀，分別量處如附表主文所示之刑，並定其應執行有期徒刑2年，並就沒收部分說明扣案之HTC廠牌行動電話1支（含SIM卡2張），係被告所有，且供如附表所示各次犯罪聯絡所用之物，業據被告於本院審理時供述明確（見原審卷第42頁正反面），依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收，核其認事用法，並無不當，量刑亦屬妥適。
㈡被告上訴意略旨以：其勇於認錯，希望法官給其一次機會，
被告父親遭毒蛇咬傷，手腕、手指永久喪失功能，自102年度就無法工作，被告方才投軍，其不懂事犯了錯，家中陷入困境，原審判有期徒刑2年對其是很大傷害；原審判太重，其父因手受傷又被保險公司告詐欺，如果其再入監執行，家中即無經濟支柱，其已坦承犯罪，請求易科罰金或緩刑云云。惟查：
⑴按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第
57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）；又按刑之量定屬事實審法院得依職權裁量事項，倘其所量之刑並未逾越法定刑之範圍（即所謂外部界限），復無違反比例或罪刑相當原則之情形（即所謂內部界限）者，自不得任意指為違法（最高法院102年度臺上字第4307號判決意旨參照）。查本件原判決就如何量定被告上揭犯行之理由，已以被告責任為基礎，並審酌刑法第57條各款規定，就刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，亦即合於法定刑之外部界限，亦未逾自由裁量之內部界限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡情形，自不得遽指為違法。
⑵被告所犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款、第2項、兒童及
少年性剝削防制條例第31條第1項之與未滿16歲之人為有對價之猥褻行為罪，而應依刑法第227條第2項對於未滿14歲之人為猥褻之行為之刑責處罰，依刑法第227條第2項所規定法定刑係6月以上，5年以下有期徒刑之罪，則被告無非請求宣告最低刑度。惟被告與被害人甲男及其法定代理人丁男、乙男及其法定代理人戊男調解成立，賠償損害等情，業經原審判決審酌，又被告雖尚未與丙男及其法定代理人和解，惟原審判決已考量丙男之母己女電話紀錄說明未能和解一事，揆諸上開電話紀錄所載，己女指陳不太願意和解，也沒有要請求賠償，只希望依法處理，依法判決，不要讓被告以為做錯事情用錢來解決就沒有事情等語（見原審卷第20頁所附電話紀錄表），被告上訴後仍表明願就被害人丙男部分和解，而己女於被告上訴後亦不願調解，表明原審已判的很輕，希望被告真心悔改，請依法判決等情（見本院卷第24頁公務電話查詢紀錄表），足徵被告未能和解部分係因被害人丙男之母己女乏此意願所致，原審已審酌上情，本據原審於量刑時予以審酌。被告所犯之罪法定刑係6月以上，5年以下有期徒刑，已如前述，原審就附表編號二、三、四、五、七各係分別對被害人甲男、乙男、丙男等1人所為之犯行，僅判處有期徒刑7月；就附表編號一同時對甲男、乙男2人，及就附表編號六同時對乙男、丙男2人所為犯行之一行為觸犯二罪名之想像競合犯，各罪僅量處有期徒刑8月，量刑上僅高於最低法定刑1月、2月，已屬低度量刑，且雖因己女無和解意願，原審仍無區分和解成立與否而未於量刑上為明顯區分，堪認已充分考量被告已盡力和解之犯後態度。被告雖甚年輕，亦無前科，惟其已有一定學歷，並投身志願役軍職，而有相當之經驗閱歷，被害人甲男、乙男、丙男僅係國小學童，對性自主權仍屬懵懂無知，涉世未深、智慮尚未成熟，不具完整的性自主判斷能力，被告竟對甲男、乙男、丙男有上開有對價之猥褻行為，惡行非輕，且各該犯行被害人既非單一，犯行多達7次，且各次犯行延續一段時間所為，顯非係偶發衝動、一時失慮所致。
⑶復按刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環
境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院94年度台上字第1804號判決意旨參照）。至於被告無不良素行、年輕尚輕、坦承犯罪態度良等情狀，要屬法定刑內審酌量刑之標準，並非有犯罪特殊之原因與環境，客觀上認為確可憫恕，非得執為適用刑法第59條酌量減輕其刑之依據（最高法院84年度台上字第4019號、94年度台上字第9號判決意旨參照）。另按刑法上之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，始得為之，至無不良素行，事後坦承犯罪，態度良好，經濟困難，獨負家庭生活等等情狀，要屬是否從輕量刑之標準，原判決竟適用刑法第59條據為酌減其刑之理由，其用法即屬欠當（最高法院70年臺上字第2511號判決參照）。被告坦承犯行，且與被害人甲男、乙男部分和解賠償，另丙男部分係因其母己女無和解意願而未能進行調解等情，已如前述，此固堪可認被告尚具悔意，犯後態度良好，惟姑不論有無調解成立，被害人原即可對被告請求損害賠償，被告犯後積極和解態度，尚與犯罪情狀可否憫恕無關。至被告為家中經濟支柱與否，亦與刑法第59條之規定不符，是本院認本案被告無從依刑法第59條之規定減輕其刑，即無從減至6月以下之有期徒刑。
⑷綜上，被告猶執上開理由請求從輕量刑至易科罰金之刑度，尚難採取，為無理由。
㈢又被告上訴另請求宣告緩刑云云。惟按緩刑之宣告，除應具
備刑法第74條第1項所定之形式要件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。至是否適當宣告緩刑，本屬法院之職權，得依審理之結果斟酌決定，非謂符合緩刑之形式要件者，即不審查其實質要件，均應予以宣告緩刑，故倘經審查認不宜緩刑，而未予宣告者，尚不生不適用法則之違法問題。查被告雖甚年輕，復無前科紀錄，且坦承犯行，並與被害人甲男、乙男部分和解賠償，另丙男部分係因其母己女無和解意願而未能進行調解，堪認被告已有積極與被害人方面和解，犯後態度可謂良好等情，俱如前述。然本案被害人多達3人，非僅單一，次數達7次，前後次數時間非短，且被害人3人均係年少之國小學童，仍屬懵懂無知，涉世未深、智慮尚未成熟，不具完整的性自主判斷能力，被告無視被害人身心之正常發展，竟對渠等為有對價之猥褻行為，由被害人等為其俗稱「打手槍」之手淫，被告僅耽於一己性慾發洩，被告實已影響被害人學童身心、人格的正常發展，混淆價值觀的建立，本院斟酌其違反義務之程度，及犯罪所造之危害，經審查被告上開實質要件，無法認定被告有暫不執行刑罰為適當之情形，無從為緩刑宣告之諭知，被告上訴請求緩刑云云，亦無可採。
㈣綜上，被告上訴核為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官周佩瑩提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國107年4月11日
刑事第十二庭審判長法官張靜琪
法官李雅俐法官陳葳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許美惠中華民國107年4月11日附錄法條：
兒童及少年性剝削防制條例第31條第1項與未滿十六歲之人為有對價之性交或猥褻行為者，依刑法之規定處罰之。
法第227條第2項對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
附表：
┌─┬──────┬───┬─────────────┬──────────┐│編│時間、地點│交易│經過情形│原審判決主文││號││對象│││├─┼──────┼───┼─────────────┼──────────┤│一│105年9月間│甲男、│丙○○以每人新臺幣（下同）│丙○○犯與未滿十四歲│││某日，在位於│乙男│100元為性交易代價，要求甲│之人為有對價之猥褻行│││臺中市霧峰區││男、乙男為其打手槍至射精，│為罪，處有期徒刑捌月│││中正路1095號││而徵得甲男、乙男之同意，由│。扣案之HTC廠牌行動│││寶雅百貨公司││甲男、乙男以手來回撫摸侯尚│電話壹支（含SIM卡貳│││之廁所內。││辰陰莖之方式，對其等為猥褻│張）沒收。│││││行為，直至丙○○射精為止，││││││丙○○即各交付100元予甲男││││││、乙男，而完成有對價之猥褻││││││行為1次。││├─┼──────┼───┼─────────────┼──────────┤│二│106年7月間│甲男│丙○○以100元為性交易代價│丙○○犯與未滿十四歲│││某日，在侯尚││，要求甲男為其打手槍至射精│之人為有對價之猥褻行│││辰位於臺中市││，而徵得甲男之同意，由甲男│為罪，處有期徒刑柒月││○○○區○○路││以手來回撫摸丙○○陰莖之方│。扣案之HTC廠牌行動│││940巷27之5││式，對其為猥褻行為，直至侯│電話壹支（含SIM卡貳│││號3樓住處房││尚辰射精為止，丙○○即交付│張）沒收。│││間內。││100元予甲男，而完成有對價││││││之猥褻行為1次。││├─┼──────┼───┼─────────────┼──────────┤│三│106年8月間│甲男│丙○○以200元為性交易代價│丙○○犯與未滿十四歲│││某日，在臺中││，要求甲男為其打手槍至射精│之人為有對價之猥褻行│││市霧峰區黃昏││，而徵得甲男之同意，由甲男│為罪，處有期徒刑柒月│││市場對面之網││以手來回撫摸丙○○陰莖之方│。扣案之HTC廠牌行動│││咖廁所內。││式，對其為猥褻行為，直至侯│電話壹支（含SIM卡貳│││││尚辰射精為止，丙○○即交付│張）沒收。│││││200元予甲男，而完成有對價││││││之猥褻行為1次。││├─┼──────┼───┼─────────────┼──────────┤│四│106年農曆過│乙男│丙○○以100元為性交易代價│丙○○犯與未滿十四歲│││年假期間某日││，要求乙男為其打手槍至射精│之人為有對價之猥褻行│││，在位於臺中││，而徵得乙男之同意，由乙男│為罪，處有期徒刑柒月│││市霧峰區中正││以手來回撫摸丙○○陰莖之方│。扣案之HTC廠牌行動│││路1095號寶雅││式，對其為猥褻行為，直至侯│電話壹支（含SIM卡貳│││百貨公司之廁││尚辰射精為止，丙○○即交付│張）沒收。│││所內。││100元予乙男，而完成有對價││││││之猥褻行為1次。││├─┼──────┼───┼─────────────┼──────────┤│五│106年5月間│乙男│丙○○以100元為性交易代價│丙○○犯與未滿十四歲│││某週五，在位││，要求乙男為其打手槍至射精│之人為有對價之猥褻行│││於臺中市霧峰││，而徵得乙男之同意，由乙男│為罪，處有期徒刑柒月○○○區○○路1095││以手來回撫摸丙○○陰莖之方│。扣案之HTC廠牌行動│││號寶雅百貨公││式，對其為猥褻行為，直至侯│電話壹支（含SIM卡貳│││司之廁所內。││尚辰射精為止，丙○○即交付│張）沒收。│││││100元予乙男，而完成有對價││││││之猥褻行為1次。││├─┼──────┼───┼─────────────┼──────────┤│六│105年9、10│乙男、│丙○○以每人100元為性交易│丙○○犯與未滿十四歲│││月間某日，在│丙男│代價，要求乙男、丙男為其打│之人為有對價之猥褻行│││位於臺中市霧││手槍至射精，而徵得乙男、丙│為罪，處有期徒刑捌月│○○○區○○路10││男之同意，由乙男、丙男以手│。扣案之HTC廠牌行動│││95號寶雅百貨││來回撫摸丙○○陰莖之方式，│電話壹支（含SIM卡貳│││公司之廁所內││對其等為猥褻行為，直至侯尚│張）沒收。│││。││辰射精為止，丙○○即各交付││││││100元予乙男、丙男，而完成││││││有對價之猥褻行為1次。││├─┼──────┼───┼─────────────┼──────────┤│七│105年11月間│丙男│丙○○以100元為性交易代價│丙○○犯與未滿十四歲│││某日，在侯尚││，要求丙男為其打手槍至射精│之人為有對價之猥褻行│││辰位於臺中市││，而徵得丙男之同意，由丙男│為罪，處有期徒刑柒月││○○○區○○路││以手來回撫摸丙○○陰莖之方│。扣案之HTC廠牌行動│││940巷27之5││式，對其為猥褻行為，直至侯│電話壹支（含SIM卡貳│││號3樓住處房││尚辰射精為止，丙○○即交付│張）沒收。│││間內。││100元予丙男，而完成有對價││││││之猥褻行為1次。││└─┴──────┴───┴─────────────┴──────────┘