臺灣高等法院臺中分院刑事判決
114年度金上訴字第330號
上訴人
即被告 吳明宏
選任辯護人 劉世興 律師
上列上訴人即被告因加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院113年度金訴字第1936號中華民國113年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度少連偵字第79、246號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本院審判範圍
按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第1項、第3項定有明文。本案上訴人即被告乙○○（下稱被告）於本院明示僅對原判決之「刑」部分上訴（見本院卷第78頁），並具狀就其餘部分撤回上訴，有部分撤回上訴聲請書1份在卷可查（見本院第89頁）。是本院審理範圍僅限於原判決關於被告之「刑」部分，其餘部分不在上訴範圍。
二、被告上訴（含辯護）意旨略以：
㈠原判決未予適用刑法第59條酌減其刑規定，容有未洽
被告所為犯行造成原判決附表編號1至4所示之告訴人等受有財產損失，固應非難，然被告參與本案詐欺集團擔任車手之期間尚短，且僅為第一層車手，並非居於本案詐欺集團核心成員地位，與實際謀畫及實行詐術之人相比，參與犯行之惡性較輕。且依卷内證據，被告並無不法利得，因認被告所為加重詐欺犯行相較於同詐欺集團主導首謀、長期大量犯案，肇致多數被害人鉅額款項遭詐騙，並從中獲取高額暴利等情形以觀，被告犯罪情節及所造成之危害程度，實屬較輕。況被告業與告訴人甲○○、戊○○、丙○調解成立並已履行調解條件。依上開被告犯罪具體情狀、行為背景及犯後態度綜合以觀，倘就被告所犯上開各罪均量處法定最低度刑有期徒刑1年，仍嫌過重，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情狀，堪認其犯罪之情狀尚堪憫恕，請釣院就被告所犯各罪，依刑法第59條規定酌減其刑。
㈡原判決量定應執行刑，猶屬過重
被告所犯5罪均係其與少年楊○○等人共同所為，犯罪時間均為民國112年11月8日、10日，各次犯行之間隔期間不遠，顯於短時間内反覆實施，所侵害法益固非同一人，然其各次於集團内之角色分工、行為態樣、手段、動機均完全相同，責任非難重複之程度顯然較高，倘就其刑度予以實質累加，處罰之刑度恐將超過其行為之不法內涵與罪責程度，尚與現代刑事政策及刑罰之社會功能不符，基於罪責相當之要求，及比例原則、平等原則、重複評價禁止原則，原判決定應執行刑2年，尚屬過重。
㈢請給予被吿附條件緩刑宣吿
緩刑之宣告，本質上無異恩赦，雖具消滅刑罰權效果，惟立法意旨乃在藉由刑之執行猶豫，給予被告自新之機會，以避免短期自由刑易受惡習傳染之流弊。查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，係應詐騙集團之邀約而被動參與，顯與主謀不同，佐以其參與時間尚短，參與分工之内容非屬核心人物，且坦承犯行，與告訴人甲○○、戊○○、丙○調解成立並已履行調解條件，坦認犯行，堪信對於自己所涉犯行相應之責任應有相當之體認，經此偵、審程序，應已知所警惕，若輔以相當之負擔，應無再犯之虞。職此，請鈞院給予被告附條件緩刑宣告，被告願意履行負擔，牢記教訓，不敢再犯。
㈣綜上所陳，原判決量刑過重，另考量被告未有前案紀錄，坦承犯行，及與告訴人成立調解、已履行調解條件，偵審程序曾遭羈押數月，若課予一定負擔或條件，應不致再犯，請鈞院給予被告附條件緩刑宣告。
三、本院就被告對原判決之「刑」一部上訴，於此上訴範圍內，說明與刑有關之事項：
㈠牽涉法定刑變動與刑之加重、減輕之新舊法比較
1.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又於比較新舊法時，關於刑之減輕或科刑限制等事項在內之新舊法律相關規定，究應綜合比較後整體適用法律，而不得任意割裂？抑或尚非不能割裂適用，而可不受法律應整體適用原則之拘束？最高法院不同庭別之判決，已有複數紛爭之積極歧異，經113年度台上徵字第2303號徵詢書徵詢後所獲之一致見解，即法律變更之比較，應就與罪刑有關之法定加減原因與加減例等影響法定刑或處斷刑範圍之一切情形，依具體個案綜其檢驗結果比較後，整體適用法律，不得任意割裂適用（最高法院113年度台上字第2303號判決意旨足供參照）。
2.另為尊重當事人設定攻防之範圍，依刑事訴訟法第348條第3項規定，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，此時未經表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。刑事訴訟法第348條第3項之所謂「刑」，包含所成立之罪所定之「法定刑」、依刑法總則、分則或特別刑法所定加重減免規定而生之「處斷刑」，及依刑法第57條規定實際量處之「宣告刑」等構成最終宣告刑度之整體而言，上訴權人倘僅就刑之部分合法提起上訴，上訴審之審理範圍除法定刑及處斷刑之上下限、宣告刑之裁量權有無適法行使外，亦包括決定「處斷刑」及「宣告刑」之刑之加重減免事由事實、量刑情狀事實是否構成在內，至於是否成立特定犯罪構成要件之犯罪事實、犯罪行為成立數罪時之罪數關係等，則屬論罪之範疇，並不在上訴審之審判範圍（最高法院113年度台上字第2328號判決意旨足供參考）。是被告固僅就「刑」部分提起上訴，惟揆諸前揭最高法院判決意旨之說明，其新舊法之比較自及於本案適用法律部分關於「法定刑」變動新舊法比較之說明。
3.關於詐欺犯罪危害防制條例部分：
⑴被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日經總統以華總一義字第11300068891號公布，並於同年8月2日施行。該條例第43條規定：「犯刑法第三百三十九條之四之罪，詐欺獲取之財物或財產上利益達新臺幣五百萬元者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三億元以下罰金。」該條例第44條第1項、第2項分別規定：「犯刑法第三百三十九條之四第一項第二款之罪，有下列情形之一者，依該條項規定加重其刑二分之一：一、犯同條項第一款、第三款或第四款之一。二、在中華民國領域外以供詐欺犯罪所用之設備，對於中華民國領域內之人犯之。前項加重其刑，其最高度及最低度同加之。」本案被告所犯之詐欺犯罪，均係刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，詐欺獲取之財物或財產上利益均未達新臺幣（下同）5百萬元，不符上述詐欺犯罪危害防制條例第43條及第44條第1項各款之加重要件，不構成該條例第43條前段、或第44條第1項之罪，不生新舊法比較適用問題，均應適用刑法第339條之4第1項第2款規定予以科刑。
⑵就刑之減輕事由法律變更部分
因刑法詐欺罪章對偵審中自白原先並無減刑規定，113年8月2日公布施行之詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定：犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑。本條例所稱詐欺犯罪，依第2條第1款第1目之規定，包含犯刑法第339條之4之罪。又具有內國法效力之公民與政治權利國際公約第15條第1項後段規定：犯罪後之法律規定減科刑罰者，從有利於行為人之法律。則行為人行為後法律因增定刑罰減輕規定者，因有利於行為人，乃例外承認有溯及既往之效力。而其他刑罰法令（即特別刑法）關於刑罰減輕（免）事由之規定，性質上係廣義刑法之分則性規定，倘刑法本身並無此減免規定，法院於不相牴觸之範圍內，自應予適用，以維法律之公平與正義（最高法院113年度台上字第3734號判決意旨可資參照）。
4.關於洗錢防制法部分：
⑴被告行為後，洗錢防制法於113年7月31日修正公布全文31條，除第6、11條之施行日期由行政院另定外，自同年8月2日施行生效。修正前洗錢防制法第14條原規定「（第1項）有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。（第2項）前項之未遂犯罰之。（第3項）前2項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。」修正後將上開規定移列為第19條，並修正為：「（第1項）有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。（第2項）前項之未遂犯罰之。」修正後洗錢防制法並刪除修正前洗錢防制法第14條第3項之科刑上限規定，而本案洗錢之財物或財產上利益之金額未達1億元，修正後之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金」修正前則為「7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金」經依刑法第35條第1、2項規定：「按主刑之重輕，依刑法第33條規定之次序定之。同種之刑，以最高度之較長或較多者為重」比較結果，修正前洗錢防制法第14條第1項之最高度刑為有期徒刑7年，修正後洗錢防制法第19條第1項後段洗錢之財物或財產上利益未達1億元之最高度刑為有期徒刑5年。
⑵犯一般洗錢罪之減刑規定，113年8月2日修正前第16條第2項規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」；嗣於113年8月2日修正施行後，變更條次為第23條第3項，並規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。查被告雖於原審及本院審理時坦承犯行（見原審卷第103、134頁、本院卷第79頁），然並未於偵查中自白任何犯行，有被告於偵查中歷次陳述之筆錄可考（見臺灣臺中地方檢察署113年度少連偵字第79號卷【下稱偵79卷】一第18-26頁、偵79卷二第398-400、448-451、605-606頁、原審法院113年度聲羈字第109號卷第18-20頁、原審法院113年度偵聲字第117號卷第18頁），是以被告所為不符上開行為時或裁判時之減刑規定。
⑶揆諸前開加減原因與加減例之說明，被告所犯之一般洗錢罪之財物或財產上利益均未達1億元，然於偵查中未自白犯行，不得適用前述修正前後之減刑規定。是以被告若適用行為時（即113年8月2日修正施行前）之一般洗錢罪，其量刑範圍均為有期徒刑2月至7年；倘適用裁判時法論以新一般洗錢罪，其處斷刑框架則為有期徒刑6月至5年，綜合比較結果，應認裁判時之洗錢防制法規定較有利於被告，依刑法第2條第1項後段之規定，被告就一般洗錢罪部分，應整體適用113年8月2日修正施行後之洗錢防制法規定。
㈡刑之加重、減輕事由
1.應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑
按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。經查，被告行為時為成年人，而少年楊○○為00年0月生，案發時為未滿18歲之少年，有其等年籍資料在卷，其與少年楊○○共同實施如原判決附表一各編號所示犯行，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。
2.有刑法第25條第2項之減輕事由
未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第2項定有明文。經查，原判決附表一編號5所示部分，被告所屬集團成員雖已著手該次詐欺取財犯行，幸未致生詐得財物之結果，其犯罪尚屬未遂，並未實際造成損害，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
3.無詐欺犯罪危害防制條例、洗錢防制法及組織犯罪防制條例減輕其刑規定之適用
被告所犯之刑法第339條之4第1項第2款之罪，為詐欺犯罪危害防制條例所定之詐欺犯罪，然被告並未於偵查中坦承任何犯行（即加重詐欺、一般洗錢及參與組織之犯行），已如前述，自不符合詐欺犯罪危害防制條例第47條前段及113年8月2日修正後洗錢防制法第23條第3項、組織犯罪防制條例第8條第1項後段之減刑規定。
4.被告並無刑法第59條之適用
⑴按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則。而此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。
⑵查被告為本案三人以上共同詐欺犯行，對於社會金融經濟秩序造成危害，觀諸此等犯罪情節，客觀上實未見有何犯罪之特殊原因與環境。其中原判決附表一編號5所示之犯行，依前述未遂犯之規定減刑後，得處斷之刑已大幅降低；且被告主要擔任向第一線取款車手收取贓款後轉交上游之工作，致原判決附表一編號1至4所示之告訴人所受財產上損害非輕。以其擔任之角色分工，乃遂行詐欺行為之重要工作之一，及其參與犯罪程度等量刑因子，並無情輕法重，即使科以法定最低刑度仍嫌過重，而在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕之情形。是被告及辯護人請求依刑法第59條規定予以酌減等語，難認可採。至被告及辯護人前揭所述之犯罪情節、行為背景及犯後態度等情，至多僅屬刑法第57條所定科刑輕重標準所應斟酌範圍，單憑該等情狀，難認被告就本案犯罪已有何特殊之原因與環境而顯可憫恕，故被告所為犯行均尚無刑法第59條酌減其刑規定之適用餘地。
5.此外，本院查無被告本案所犯之罪，有何其餘法定應予適用之加重、減輕事由，附此陳明。
6.被告就原判決附表一編號5所示部分，其刑有加重及減輕事由，依法先加後減。
四、上訴駁回理由
㈠刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，倘其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條相關各款所列情狀，說明其所側重之事由而為評價，並於法定刑度內，酌量科刑，致無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，即無違法可指。又被告與被害人成立調（和）解，賠償被害人財產上及精神上所生之損害，本為其侵害他人權益所應負之民事損害賠償責任，並非法定減刑事項，僅為量刑審酌因子之一，仍應綜合審酌犯罪之動機、目的、手段、所生危險或損害等刑法第57條各款事由，而為整體綜合判斷（最高法院112年度台上字第4097號判決意旨可資參照）。
㈡原判決以行為人之責任為基礎，依刑法第57條所列各款之事項，敘明審酌被告正值青年，不思以正常方式獲取財物，為圖減免債務率爾加入詐欺集團，負責擔任車手工作，阻礙國家對詐欺犯罪所得之追查、處罰，造成附表一編號1至4所示之人財產損害非輕，亦嚴重破壞社會秩序及人與人間之信賴關係，實有不該。惟被告遭查獲後，於本院準備程序及審理時終能坦承犯行，尚有悔意，犯後態度尚稱良好，被告本案前並無遭論罪科刑之紀錄，素行堪稱良好，另被告已與被害人甲○○、戊○○、丙○調解成立並已履行調解條件，有原審法院調解筆錄在卷可稽，暨被告於審理中自陳高中畢業、目前從事白牌車司機、每月收入約4至5萬元、未婚、沒有小孩、與女友同住、經濟狀況普通(見原審卷第136頁)之智識程度、家庭經濟與生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑1年6月、1年5月、1年7月、1年4月、10月。且綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、所犯數罪彼此之關聯性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映被告之人格特性與犯罪傾向，及對其施以矯正之必要性等節，並衡以各罪之原定刑期、定應執行刑之外部性界限及內部性界限各節，進而為整體非難之評價，併定其應執行刑有期徒刑2年，及考量被告參與本案詐欺集團擔任車手之期間尚短，且僅為第二層之車手，並非居於本案詐欺集團核心成員之地位，及所宣告有期徒刑之刑度對於刑罰儆戒作用等情，經整體評價後，裁量不再併科輕罪之罰金刑。經核原審業已衡酌本案犯罪情節及被告個人因素，具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，並未偏執一端，而有失之過重之情事，自難指原審就被告所犯各罪之量刑有何違法或不當。又被告所犯如原判決附表一編號1至5所示各罪之犯罪時間分別為113年11月8日及10日，行為樣態均為少年車手取款後交付贓款予被告（編號5部分，則未及交付），足認被告所為歷次犯行時間密接、侵害同種類法益，於定應執行刑時自應綜合斟酌前揭各情，整體評論其應受矯正之程度。原審就被告所犯數罪之執行刑，已依刑法第51條第5款所定限制加重原則，給予適當恤刑，符合法律授與裁量權之目的，並未逾越法律授與裁量權之目的，無顯然違反衡平原則之裁量權濫用可言，亦不悖乎定執行刑之恤刑目的，而與所適用法規目的之內部性界限無違，應予維持。被告上訴意旨以原審量刑過重，請求依刑法第59條規定酌減其刑為由提起上訴，指摘原審判決不當，經核均非有理由，應予駁回上訴。
五、不為緩刑之宣告
被告固上訴請求給予緩刑之宣告，惟本院審酌被告於案發時為年滿00歲之人（有其年籍資料在卷可憑），已逾成年相當年歲，且有相當工作經驗，足見其非智識程度不佳或欠缺社會歷練之人，自難對我國近年來因詐欺集團犯罪猖獗，造成民眾財物損失，嚴重破壞人際間之信賴關係等情諉為不知，於此情形下，被告卻仍漠視法律規定，參與詐欺集團從事詐欺行為，足認其主觀上之法敵對意識非輕；又其無視我國現正大力查緝詐欺集團之政策，亦相當程度增加無辜民眾受騙而蒙受財產損失之風險，並增加檢警查緝犯罪之負擔，故其客觀行為對社會秩序所生之影響非微；雖被告已與其中之告訴人甲○○、戊○○、丙○等3人調解成立並已履行調解條件，然尚未與告訴人庚○○、己○○達成和解、亦未彌補其等所受損害、或獲致其等原諒，堪認被告悔過之具體表現並未完足，且被告係與少年共犯，乃對少年為不良示範，殊不值原諒，是以本院認仍有對被告執行刑罰以資警惕之必要，從而，依據卷內全部資料，被告之主客觀不法程度既非輕微，且未見有何刑罰暫不執行為適當之情形，自不宜對被告為緩刑之宣告。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃立宇提起公訴，檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 7 月 3 日
刑事第四庭 審判長法 官 王 鏗 普
法 官 何 志 通
法 官 周 淡 怡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉 美 姿
中 華 民 國 114 年 7 月 3 日
附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第339條之4
犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第19條
有第二條各款所列洗錢行為者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣一億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣五千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條第1項
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。