裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第4603號刑事判決
裁判日期：民國99年03月16日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第4603號上訴人即被告乙○○選任辯護人 陳萬發 律師上列上訴人即被告因殺人未遂案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第813號，中華民國98年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第4414號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○殺人未遂，累犯，處有期徒刑伍年貳月。
事實
一、乙○○前於民國93年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑六月、五月，應執行有期徒刑十一月確定；又於95年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑九月、八月，應執行有期徒刑一年四月確定，再經臺灣桃園地方法院裁定減為有期徒刑四月又十五日、四月，應執行有期徒刑八月確定，並與上開應執行之有期徒刑十一月接續執行，嗣於96年8月25日縮刑期滿執行完畢。詎乙○○仍不知悔改，於97年7月24日下午
2時許，在桃園縣八德市○○街○○巷10之1號12樓其父 周義雲 原住處前，因其女友甲○○與丁○○間之金錢糾紛，乙○○不滿丁○○態度，與丁○○發生口角，且認丁○○大呼小叫，影響其年邁父親作息，乙○○盛怒下，竟萌生殺人犯意，明知以尖刀刺向人之背部，足致身體內臟器或動脈出血之傷害而危及人之性命，於丁○○轉身背對乙○○且由該址門口往樓梯間走去並撥打電話未加防備之際，拿取放置該處客廳桌上連刀刃、刀柄長約15至20公分之水果刀一把（為周義雲所有，僅扣得刀柄，刀刃部分則未扣案），以右手反握水果刀刀柄，由上往下朝丁○○後左背部猛刺，該刀因而刺入丁○○後左背部，致受有左後胸壁穿刺傷四公分、左上肺葉穿刺傷等傷勢，而該水果刀在乙○○猛力刺入丁○○身體內並欲拔出時斷裂，刀刃部分留於丁○○體內，乙○○旋勒住丁○○頸部且將丁○○摔倒在地，丁○○爬起後見乙○○仍欲繼續對其毆打，乃由該處樓梯間沿樓梯往下奔逃，乙○○則自後追趕，當時亦在該址之丙○○（為乙○○之弟）見狀，深恐發生意外，遂隨後追趕並攔阻乙○○，乙○○由該處12樓追至約7、8樓時經丙○○攔下，始未再追趕丁○○，丁○○乃得以趁機逃離，並至行政院衛生署桃園醫院急診室急救，且因其左胸穿刺傷造成左側血氣胸及休克，有生命危險，經緊急開刀並住入加護病房治療，始倖免於死亡。嗣經丁○○報警處理，始查悉上情。
二、案經丁○○訴由桃園縣政府警察局八德分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人丁○○、甲○○、丙○○之警詢筆錄按被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。本案丁○○、甲○○、丙○○於警詢之證述，雖為審判外之陳述，惟因其等於警詢之陳述與審判中之證述情節有所不符，審酌其等於警詢之證述情節，乃出於自由意志下，且係案發後立即製作之筆錄，與本件犯行時間相距甚近，並無來自被告方面之人情壓力而出於虛偽不實之指證或事後串謀而故為迴護被告之機會，亦無設詞誣陷被告之動機存在，自屬具有較可信之特別狀況，亦為證明被告犯罪事實存否必要之證據，故依上揭規定，自有證據能力。
二、證人丁○○偵查筆錄按檢察官代表國家職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上均屬傳聞證據。然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，並賦予檢察官傳喚或拘提被告等強制處分權，依法亦有訊問被告及證人之權，證人且須具結。此外尚負有客觀性義務，對被告有利情形，亦應予注意，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。本件證人丁○○於偵查中，均已依法具結，且依筆錄之記載，其對本案發生經過均能為自由而完整之陳述，無任何干擾，查無顯然不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，具有證據能力。
三、查本判決除上述證據之證據能力外，下列所引用之各該證據，包括卷附行政院衛生署桃園醫院出具之診斷證明書、該院98年3月10日桃醫醫秘字第0980001876號函暨所附丁○○之病歷影本、99年1月12日桃醫醫秘字第0980011831號函等證據，雖均係被告以外之人於審判外以書面所為之陳述，惟被告及辯護人均同意引用為證據，審酌上開書面陳述作成時之情況，認為均屬適當，依刑事訴訟法第159條之4第1項規定，上開文書均有證據能力（本院卷第52頁）。又扣案被告用以行兇刀柄照片，係警員以機器採證取得之物，並非供述證據，不生傳聞證據排除之問題，且亦無證據證明其採證過程有何違法，被告及辯護人亦未對此部分證據之證據能力有何抗辯，參酌最高法院97年度台上字第1069號判決意旨，上開證據均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告乙○○固坦承於上開時地與丁○○因故發生爭吵，並持水果刀刺傷丁○○之事實，惟矢口否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：伊無殺害丁○○的意思，只是想教訓他云云。
經查：
㈠被告於97年7月24日下午2時許，在桃園縣八德市○○街○○
巷10之1號12樓其父周義雲原住處前，因其女友甲○○與丁○○間之金錢糾紛，被告不滿丁○○態度，與丁○○發生口角，且認丁○○大呼小叫，影響其年邁父親作息，乙○○盛怒下，於丁○○轉身背對被告而由該址門口往樓梯間走去並撥打電話時，持原放置該處客廳桌上之上開水果刀，以右手反握水果刀刀柄，由上往下朝丁○○左背部猛刺，而該水果刀在被告猛力刺入丁○○身體內而欲拔出時斷裂，刀刃部分留於丁○○體內，被告旋勒住丁○○頸部且將丁○○摔倒在地，丁○○爬起後見乙○○仍欲繼續對其毆打，乃由該處樓梯間沿樓梯往下奔逃，被告則自後追趕，由該處12樓追至約
7、8樓時，始經被告之弟丙○○攔下等情，迭經被告於檢察官偵訊及原審供承在卷，並據證人丁○○於警詢及檢察官訊問時（偵查卷第30、83至84頁）、證人甲○○、丙○○於警詢時證述無訛（偵查卷第17、34至35頁），且有扣案水果刀刀柄一支可佐及刀柄照片二張存卷足稽。又被告持以刺傷丁○○之水果刀，固僅扣得刀柄，惟該水果刀連刀刃、刀柄長約15至20公分等情，復據被告 陳明 在卷（偵查卷第78頁）。
而丁○○經被告以右手反握上開水果刀刀柄，由上往下朝丁○○左背部猛刺，該刀因而刺入丁○○身體內深達約四公分，被告並欲拔出時斷裂，刀刃部分留於丁○○體內，因此受有左後胸壁穿刺傷四公分、左上肺葉穿刺傷等傷害，丁○○就醫後，醫院並一度發出病危通知之事實，亦有行政院衛生署桃園醫院出具之診斷證明書、該院98年3月10日桃醫醫秘字第0980001876號函暨所附丁○○之病歷影本在卷足憑（偵查卷第41、46至68頁）。再者，被告在警詢、偵查及原審亦均坦承因上揭原因與丁○○發生爭執，而持水果刀朝丁○○背後左肩刺下等語（偵查卷第6、78頁，原審卷第50頁背面、第67頁背面），足認證人丁○○、甲○○、丙○○所述可信。雖辯護人於本院審理辯稱：無法判斷丁○○所受傷勢，是被告刀由上往下刺入云云，查被告以右手反握水果刀丁○○左後肩部位刺下，已據被告於檢察官偵訊供述：「（你當時如何持刀？）用右手反握刀柄，....。」等語明確（偵查卷第78頁）。且依行政院衛生署桃園醫院函就丁○○就醫時之傷深度及深痕等情判斷，函覆本院：依據評估判斷因刀口進入胸腔內是平行，沿著肋骨邊緣，故可能是「由上而下」刺入等情，亦有該院99年1月12日桃醫醫秘字第0980011831號函附卷可證（本院卷第69頁），互核與被告於檢察官偵訊時上揭供述，其持水果刀由上往下刺入丁○○左後肩之情節相符，是辯護人此部分所稱尚有誤會。
㈡按殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於刺
殺之實行而未發生死亡之結果為要件，故殺人未遂或傷害之最主要區別在於行為人主觀犯意之不同，行為人內心主觀犯意為何，行為人未必吐實或避重就輕，因此行為人於加害時有無殺意或傷害故意之判斷，自應參酌行為人行為當時所存在之一切客觀情況，如行為人因何原因逞兇，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命、攻擊所用之器具、攻擊部位、次數、用力之強弱、被害人受傷之部位及程度等情況予以審認。依據被告於檢察官偵訊供稱：丁○○到我父親住處要帶走甲○○，並大呼小叫，我就跟丁○○講家中有老人家不要這樣子，小聲一點，結果他沒有理我，反而越罵越大聲，接著他就轉向朝門前樓梯間走去並撥打電話，我聽到他好像要叫人過來，我一時生氣，就從飯桌上拿起水果刀，用右手反握刀柄，朝已經走到安全梯前的丁○○背後左肩刺下去等語（偵查卷第78頁），核與證人丁○○於檢察官偵訊時就被告如何刺傷丁○○之經過，證稱：伊轉身離開，並打電話給伊姊姊，走到樓梯間安全梯前講電話，講到一半，被告忽然從其住處衝出來，拿刀子往伊背後刺下來，然後又勒住伊脖子把伊摔倒在地上，繼續要打伊，伊就趕快往樓下跑，被告也有追下來，但只追一下就沒有再追，伊就趁機逃走；被告刺伊那一刀刺得很用力，刀身整個插進伊背部等語相符（偵查卷第83、84頁）。
查證人丁○○上開證述內容十分具體肯定，並經具結以擔保其證詞之真實性及憑信性，而證人丁○○為上開證述時，業已與被告達成和解，有和解書一紙在卷可稽（該和解書係於97年9月22日所簽立，偵查卷第38頁），衡情證人丁○○在已獲被告賠償之情形下，應無甘冒偽證刑責而誣陷被告之理，其證詞當可採信。按後左肩部位體腔內有肺部等人體重要臟器，以利刃重力猛刺足以造成失血斃命，此乃眾所周知之事。再依被告以水果刀刺入被害人左後肩部位，刀柄斷裂刀刃留於被害人丁○○體內之狀態，足見被告下手之猛烈，而被害人就醫後，傷勢嚴重，醫院甚至發出病危通知單，已如前述。縱核上情，顯然並非僅僅教訓傷害之犯意而已，而被告亦坦認持刀朝被害人左後肩部刺下，足見其反握水果刀刀柄朝被害人後左肩部由上往下刺入時，確對於被害人會因此而死亡有所認識。是依被告對丁○○行兇之動機、選用之兇器、攻擊之部位、下手之猛烈各節觀之，被告有殺人之犯意甚明，被告辯稱其僅意在教訓丁○○云云，顯為飾卸之詞，委無足採。至辯護意旨辯稱：被告係因偶發事件而傷害丁○○，其僅有傷害犯意，應予傷害罪論處云云。惟查，左後肩部體腔內臟器為人身要害，若遭外力攻擊，易生不測，此係眾所周知，被告為一智慮成熟之成年人自亦難諉為不知，然被告竟手反握刀柄，由上往下刺入左後肩胸壁，致被害人遭穿刺傷深達四公分，被害人丁○○已受傷血流不止，被告猶未罷手，再以手勒住被害人脖子，將之摔倒在地，且被告用力之重，不僅該水果刀刀柄與刀刃斷裂，丁○○亦因左胸穿刺傷造成左側血氣胸及休克，幾瀕於死，幸因被告之弟丙○○見狀，深恐發生意外遂隨後追趕並攔阻被告，被告由該處12樓追至約7、8樓時經丙○○攔下，始未再追趕丁○○，丁○○乃得以趁機逃離，並至行政院衛生署桃園醫院急診室急救，始倖免於難，甚至在急診時，送診之行政院衛生署桃園醫院亦一度對丁○○發出病危通知，再參以被告主觀上之行為動機，係在行兇前因丁○○向其女友甲○○追討債務，並大呼小叫，不理會被告制止，因發生口角爭執，被告盛怒之餘，未能思及後果所致，由上揭主、客觀情狀以觀，被告於行為時應具有殺人之犯意，並非僅有傷害之犯意甚明，辯護人所為辯解並不可取。
㈢按「殺人與傷害人致死之區別，應以加害人有無殺意為斷，
不能因與被害人素不相識，原無宿怨，即認無殺人之故意」（最高法院51年度台上字第1291號判例意旨參照）。又「雖殺人與傷害人致死之區別不以兇器及傷痕之多少為絕對標準，然就上述之傷情觀之，則上訴人持刀殺人時下手之重可知，刀能殺人不能謂無預見，下手之重更難謂無殺人之決心」（最高法院44年度台上字第373號判例意旨參照）。辯護人復辯稱：被告不可能僅因數百元之爭執即起意殺害丁○○，顯見其沒有動機要致丁○○於死之意云云，然查，被告持水果刀猛刺丁○○乙節，已如前述。復酌以，被告以水果刀持刺丁○○後，後再勒住丁○○脖子，將之摔倒在地，迨丁○○爬起自安全梯逃離，被告猶自後追趕丁○○等情以觀，綜合本件主客觀情境，被告主觀上具有殺人故意甚明。而被告與丁○○間雖前無任何仇怨，惟偶因故爭執，突然萌生殺意，並非不可能，何況被告自承因當時丁○○到我父親住處要帶走甲○○要錢索債，並大呼小叫，我就跟丁○○講家中有老人家不要這樣子，小聲一點，結果他沒有理我，反而越罵越大聲，接著他就轉向朝樓梯間走並撥打電話，我聽到他好像要叫人過來，我一時生氣，就從飯桌上拿起水果刀，用右手反握刀柄，朝已經走到安全梯前的丁○○背後左肩刺下去等語，是被告不堪丁○○要帶走其女友要債及在其父親住處大聲小叫，並不理會被告之制止，被告在受此刺激下，而與丁○○爭執，衝動間遂生殺人之念，當不違常情。辯護人所稱：被告與丁○○並無仇怨，不會僅因區區數百元之爭執萌生殺人犯意云云，不足採為有利於其之認定。另辯護人稱：丁○○於受傷後尚能自行就醫，足認其傷勢應足以應付，可認被告無殺人犯意云云，然查，加害人有無殺意，端視其主觀犯意為斷，被害人受傷後是否能自行就醫，與加害人有無殺意無關，本件被告具殺意而持刀刺殺丁○○，詳如前述，縱如辯護人所稱丁○○受傷後仍可自行就醫，亦不足以作為有利於被告之認定。
㈣另證人甲○○雖於本院審理時證稱：乙○○持水果刀原本只
是要嚇丁○○，是因為丁○○一直挑釁，才與丁○○起爭執，且乙○○於持刀刺丁○○後，亦未從12樓自後追趕丁○○至8樓云云，證人丙○○於本院審理時證稱：當時丁○○負傷往樓下走，我哥哥乙○○也往樓下走，但他不是去追丁○○云云。惟查，證人甲○○上揭證言，不僅與其於警詢證述：乙○○制止丁○○不要大小聲，但丁○○置之不理，他一時氣憤才拿水果刀刺殺丁○○等語不符，且其證稱：乙○○刺殺丁○○後，未自12樓追趕丁○○至8樓云云，更與被告乙○○自承：我拿水果刀朝丁○○背部由上往下刺殺一刀，因我還在氣頭上，所以在丁○○逃離現場時，才自後追殺他等語大相逕庭（偵查卷第6、7頁），而證人丙○○前開證言，亦與被告供承事實，枘鑿不入。是證人甲○○、丙○○二人顯係獲悉被告遭公訴人起訴殺人未遂重罪，宥於女友及手足至親身分而為事後開脫、迴護之詞，均無足採。
㈤綜上，本件事證明確，被告所辯無非卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。又被告有如事實欄所示之前科紀錄及執行情形，有本院被告全國前案紀錄表一份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後五年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑（本刑死刑、無期徒刑部分，不得加重）。被告已著手殺人行為之實行，惟未生死亡之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯刑度減輕其刑。被告之刑度依法先加後減之。
三、原審予以論罪科刑，固非無見。惟查原判決認被告持刀刺殺丁○○之地點為桃園縣平鎮市○○路○○○巷○弄○○號，然查該處係被告經原審發布通緝後，員警緝獲被告之地點，並非被告持刀刺殺丁○○之地點，有被告於98年8月21日查獲時之警詢筆錄在卷可考（原審卷第22至23頁）；而本件案發地點係位於桃園縣八德市○○街○○巷10之1號12樓被告之父周義雲原住處前乙節，已據被告、證人丁○○、甲○○、丙○○迭於迄偵審陳明在卷，是原審認定事實，即有與卷內事證不符之違誤。被告上訴否認犯行，雖無理由，惟原判決既有上開違誤，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告僅因細故與被害人發生口角，於盛怒之餘即率爾基於殺人之犯意，持刀朝被害人背部猛刺，造成被害人傷勢非輕，手段甚為兇殘，惡性亦屬重大，惟已與被害人達成和解（有卷附和解書可稽），並考量其犯罪動機、目的、手段、生活狀況及智識程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又被告持以供本件犯罪所用之水果刀一把，被告供稱係其父親所有，爰不併予宣告沒收。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第271條第2項、第1項，第47條第1項，第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國99年3月16日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官孫惠琳法官邱滋杉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉貞達中華民國99年3月18日附錄本案論罪科刑法條全文－－刑法第271條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處二年以下有期徒刑。