裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第2665號刑事判決
裁判日期：民國100年12月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第2665號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上訴人即被告許馨橞選任辯護人朱子慶律師
郭瑋萍 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院99年度訴字第193號，中華民國100年7月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第5220號、第5236號、第5240號、第5973號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於許馨橞被訴有罪部分均撤銷。
許馨橞所犯之罪、所處之刑及應沒收之物，均分別如附表罪刑及應沒收之物欄所示。應執行有期徒刑貳年，緩刑肆年，緩刑期間付保護管束。扣案電子磅秤貳臺、SonyEricsson行動電話壹支（內含行動電話門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張）、分裝袋伍包、分裝匙壹支、刮盤壹個、刮卡壹張均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣叁仟元與 鄧寧翔 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與鄧寧翔財產連帶抵償之。
其他上訴駁回。
事實
一、許馨橞自民國九十九年三月間起與鄧寧翔（綽號 吉祥 ，另行審結）交往，與鄧寧翔間係同居男女朋友關係，同住在新竹縣新竹市○區○○路一段三九巷三三號四樓之十八租屋處。明知愷他命（Ketamine，即俗稱Ｋ他命）為公告查禁之第三級毒品，因買家 錢俊 伊、 王勻芝 分別以所持用如附表所示之行動電話撥打鄧寧翔所持用0000000000號行動電話聯絡購買毒品時，鄧寧翔在睡夢中或在洗澡一時無法接聽電話，竟與鄧寧翔基於意圖營利共同販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，受鄧寧翔委託，代為接聽電話，與如附表所示之購毒者約定交易數量、價格後，分別於如附表所示之販毒時間、販毒地點，以如附表所示之價格，販賣第三級毒品愷他命牟利。嗣經警對鄧寧翔所持用之上開行動電話號碼實施通訊監察，於九十九年六月二十八日晚上七時十六分許，持檢察官核發之拘票及法院核發之搜索票，前往鄧寧翔、許馨橞上開租屋處執行搜索及拘提鄧寧翔，經警當場在鄧寧翔隨身包包內查獲第三級毒品愷他命五包、作為聯絡販毒工具之SonyEricsson行動電話一支（含行動電話門號0000000000號ＳＩＭ卡一張），並經警在鄧寧翔房間梳妝台抽屜內，扣得鄧寧翔所有之第三級毒品愷他命一包、供其分裝毒品販賣所用之分裝袋五包、電子磅秤一台、分裝匙一支；於其房間電腦桌上扣得鄧寧翔所有，供其分裝毒品販賣所用之刮盤一個、刮卡一張；於其所有車牌號碼00－0000號自用小客車內扣得第三級毒品愷他命一包、供其分裝毒品販賣所用之電子磅秤一台，共計查獲第三級毒品愷他命七包（總毛重十九‧一四三公克，驗前總淨重十六‧七八三公克，驗餘總淨重十六‧七八二公克），並於翌日下午五時十分許持檢察官核發之拘票，於許馨橞至臺灣新竹地方法院檢察署報到之際拘提許馨橞到案。
二、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮新竹市警察局第三分局、行政院海岸巡防署北部地區巡防局第二四岸巡大隊、內政部警政署刑事警察局偵查後起訴。
理由
甲、證據能力方面：
一、上訴人即被告許馨橞（下稱被告）之選任辯護人爭執證人 錢俊伊 、同案被告即證人鄧寧翔（另行審結）之警詢筆錄證據能力部分（本院卷第一四五頁正反面）：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之二分別定有明文。是被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依前揭刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，亦例外地賦與證據能力。而所謂特別可信性，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言。故應就調查筆錄之製作原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（此亦有最高法院九十四年度台上字第六二九號判決意旨可資參照）。
㈡證人錢俊伊於警詢中所為之陳述，以及同案被告即證人鄧寧
翔於警詢中所為與被告有關之陳述，就被告而言，均係被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，原則上本不具證據能力。然核證人錢俊伊、同案被告即證人鄧寧翔於原審審理時經以證人身份傳訊到庭進行交互詰問時，均未爭執渠等在警詢中之陳述，有何違反渠等真意或以強暴、脅迫、誘導或其他不正方法等違法取供情事，抑或警詢筆錄記載與渠等供述內容有不符之處等證明力明顯過低之瑕疵之情形，是渠等先前於警詢中所為陳述與審判中之陳述不符者，相對具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，自均例外具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五亦分別規定甚明。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及真實發見之理念，強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院九十三年度臺上字第三五三三號、九十四年度臺上字第二九七六號判決 可佐 ）。本案檢察官、被告及選任辯護人除爭執證人錢俊伊、同案被告即證人鄧寧翔警詢陳述之證據能例外，於本院審判期日，對於下列業經調查之證據方法，均表示對證據能力無意見，於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，茲審酌本案供述或非供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，具有證據能力。
乙、實體方面：
壹、有罪部分：
一、上開與同案被告即證人鄧寧翔如附表所示共同販賣第三級毒品愷他命之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審審理及本院審理時均坦承不諱（九十九年度偵字第五二四０號卷第一七頁至第一九頁、第二三頁、第二四頁、第一０二頁；原審卷第四九頁正反面、第一七六頁反面、第一七七頁），核與同案被告即證人鄧寧翔於警詢、偵查所證述之情節相符（九十九年度偵字第五二二０號卷第二二頁、第二三頁、第一三０頁、第一三二頁、第一三三頁），且㈠如附表編號一所示犯行，並經證人錢俊伊於警詢及偵查中證
稱：「這也是我向鄧寧翔購買Ｋ他命毒品的通話，我向他購買二包Ｋ他命，每包重量一樣為二公克，每小包價格為新臺幣一千元，但這次鄧寧翔在睡覺，電話是他女朋友接聽的，我就跟他說我要購買Ｋ他命毒品，並與他相約在鄧寧翔租屋處樓下（星築SOGO）交易，大概當（十八）日晚上七點十分左右，他女朋友拿Ｋ他命毒品下樓與我完成交易。」、「電話是許馨橞接聽，我於九十九年六月十八日十九時十分左右，由許馨橞拿二包Ｋ他命下來，我們在鄧寧翔位於新竹市SOGO星築樓下交易，每包重量二公克，一包一千元，『我給他二千元』。」等語在卷（偵字第五二四０號卷第五一頁、第五九頁），並有同案被告即證人鄧寧翔所持用之上開行動電話號碼與證人錢俊伊持用之行動電話號碼0000000000號通話之通訊監察譯文及證人錢俊伊指認被告照片與同案被告鄧寧翔照片之指認犯罪嫌疑人紀錄表各一份在卷可稽（偵字第五二四０號卷第五三頁、第五五頁、第五六頁）；㈡如附表編號二所示犯行，並經證人王勻芝於警詢及偵查中證
稱：「這通電話是我向鄧寧翔購買Ｋ他命毒品，但是持機人是鄧寧翔的女友ＧＵＣＣＩ（許馨橞），那時候我向他購買一包Ｋ他命毒品，重令我不清楚，以新臺幣一千元的代價向他購買，那次我跟他約在鄧寧翔的東大路一段的租屋處（星築SOGO）樓下，大概在當當（十九）日凌晨三點半左右完成交易，那記得那一次是以賒帳方式完成交易。」、「電話是許馨橞接聽，我於九十九年六月十九日凌晨三時三十分左右，由許馨橞拿一包Ｋ他命下來，我們在鄧寧翔位於新竹市SOGO星築樓下交易，一包重量我不清楚，一包一千元先賒帳，隔天九十九年六月二十日下午五、六時，鄧寧翔就到新竹市○○路找我收錢，『我給他一千元』。」等語（偵字第五二四０號卷第六三頁反面、第六八頁），並有同案被告即證人鄧寧翔所持用之上開行動電話號碼與證人王勻芝0000000000號通話之通訊監察譯文及證人王勻芝指認同案被告鄧寧翔照片之指認犯罪嫌疑人紀錄表各一份在卷可稽（偵字第五二二０號卷第六九頁、第七０頁；偵字第五二四０號卷第六五頁）。
㈢被告於本院審理時供稱：其為如附表編號一所示犯行時，並
未向證人錢俊伊收取購毒款項二千元，其為如附表編號二所示犯行時，有向購毒者即證人王勻芝收取購毒款項一千元云云（本院卷第一五一頁）。而同案被告即證人鄧寧翔於本院審理時亦證稱：被告在如如附表編號一所示販毒時間、地點交付毒品予證人錢俊伊時，證人錢俊伊係以賒欠方式交易，迄今未交付購毒款項云云（本院卷第一四九頁正反面、第一五０頁）。然被告在如附表編號一、二所示販毒時間、地點，販賣第三級毒品Ｋ他命予證人錢俊伊、王勻芝時，證人錢俊伊當場已有將購毒款項二千元交付被告，至證人王勻芝當場雖未交付購毒款項予被告，暫賒欠，然同案被告即證人鄧寧翔旋於翌日向證人王勻芝收取該筆交易之購毒款項一千元等事實，業經證人錢俊伊、王勻芝分別於警詢時及偵查中證述在卷（偵字第五二四０號卷第五九頁、第六三頁反面、第六八頁）。且被告與證人錢俊伊如附表編號一所示交易之數量及價格為購買愷他命二小包，每包一千元，亦經證人錢俊伊於警詢及偵查中證述無訛（偵字第五二四０號卷第五一頁、第五九頁），核與被告與證人錢俊伊該次交易前於九十九年六月十八日十八時五十七分三十八秒許之通話內容中，被告詢問證人錢俊伊所欲購買之毒品數量時，問及「Ａ（即被告）：你要？」，以及證人錢俊伊回答所欲購買之毒品數量時，以暗語「Ｂ（即證人錢俊伊）：一二。」之對話內容相同，有該通通訊監察譯文一份在卷可憑（偵字第五二四０號卷第五六頁）。再酌諸被告於警詢時及偵查中對於與證人錢俊伊為如附表編號一所示交易時之過程：供稱「‧‧‧我拿『一包』Ｋ他命給「 錢鬼 」‧‧‧『他拿一千元給我』，我把錢拿回來之後就轉交給鄧寧翔。」等內容（偵字第五二四０號卷第二四頁），則與其在如附表編號一所示販毒時間、地點交易前，與證人錢俊伊於九十九年六月十八日十八時五十七分三十八秒許之該通通話監察譯文內容，以及證人錢俊伊上開證述：該次交易數量為二包，每包價格一千元，共二千元不符，有明顯記憶錯誤之情形。據此，足徵被告嗣於本院審理時供稱：其如附表編號一所示犯行，並未向證人錢俊伊收取二千元云云，其如附表編號二所示犯行，則有向證人王勻芝收取一千元云云，亦均係記憶錯誤所致，要無可採。至同案被告即證人鄧寧翔於本院審理時，證稱：證人錢俊伊並未將該次購毒款項二千元交付被告云云，且時稱時隔已久，不復記憶證人錢俊伊事後有無付清二千元，時稱證人錢俊伊賒欠二千元迄今未付云云（本院卷第一四九頁、第一五０頁），亦無可採。被告在與證人錢俊伊為如附表編號一所示毒品交易時，確有向證人錢俊伊收取二千元，為如附表編號二所示毒品交易時，則未向證人王勻芝收取一千元，而係同案被告即證人鄧寧翔在翌日向證人王勻芝收取無誤，此核與被告於偵查中所供：同案被告即證人鄧寧翔販賣之第三級毒品愷他命係每包一千元，其總共交付販賣二包之交易所得（予同案被告即證人鄧寧翔等語相合（偵字第五二四０號卷第二三頁）。
㈣此外，復有行政院海岸巡防署岸巡第二四大隊搜索扣押筆錄
、扣押物品目錄表各一份、查獲照片十一張附卷足憑（偵字第五二二０號卷第六頁至第一０頁、第二八頁至第三三頁），及同案被告鄧寧翔所有之第三級毒品愷他命共七包（總毛重十九‧一四三公克，驗前總淨重十六‧七八三公克，驗餘總淨重十六‧七八二公克）、同案被告鄧寧翔所持用聯絡購毒事宜之SonyEricsson行動電話一支（含行動電話門號0000000000號ＳＩＭ卡一張）、同案被告鄧寧翔所有，供其分裝毒品販賣所用之分裝袋五包、電子磅秤二台、分裝匙一支、刮盤一個、刮卡一張扣案可資佐證。足徵被告上開自白屬實可採。
二、按販賣第三級毒品，可處五年以上有期徒刑，得併科七百萬元以下罰金，毒品危害防制條例第四條第三項定有明文，是販賣第三級毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果非凡，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之。而邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第三級毒品愷他命之價格不貲，物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，實無甘冒重罪風險，而為販賣第三級毒品愷他命之犯行。準此，被告與同案被告鄧寧翔係同居男女朋友關係，其與同案被告鄧寧翔共同為上開如附表所示販賣第三級毒品犯行時，若非基於預期有相當利得，事實上復有從中牟利，其要無甘冒罹重典風險，而販賣第三級毒品愷他命毒品之理。且同案被告鄧寧翔在購入第三級毒品愷他命後，將之分裝小包販賣時，每賣出一包Ｋ可從中賺取三百元至四百元之利潤，此業經同案被告鄧寧翔於偵查中坦認不諱（偵字第五二二０號卷第一三一頁），而被告該時與同案被告鄧寧翔係同居男女朋友關係，對於同案被告鄧寧翔販入第三級毒品愷他命後分裝轉售有從中賺取差價之情自無不知之理。據此，益徵被告有與同案被告鄧寧翔藉如附表所示販賣第三級毒品愷他命犯行，共同從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實甚明。
三、次按刑法上之從犯，係指僅以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪構成要件之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施，即屬共同正犯。是刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（此有最高法院二十五年上字第二二五三號、三十年上字第一七八一號判例意旨可資參照）。經查：如附表所示二次販賣第三級毒品愷他命犯行，被告既有參與實施交付毒品與證人錢俊伊、王勻芝，並向證人錢俊伊收取購毒款項之販賣毒品構成要件行為，事後，因同財共居之故，並有與同案被告即證人鄧寧翔共享如附表所示販賣毒品犯行之利潤，被告顯係以自己犯罪意思與同案被告即證人鄧寧翔共同實施構成要件行為之共同正犯無疑。被告之選任辯護人抗辯稱被告如附表所示犯行，應僅係構成幫助犯，抑或僅構成轉讓云云（本院卷第四七頁、第四八頁、第九五頁、第一五０頁），洵屬無據，要無可採。本案事證明確，被告上開如附表所示販賣第三級毒品之犯行，均堪認定，應予依法論處。
四、核被告上開如附表所示各次所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪。被告與同案被告即證人鄧寧翔對於上開如附表所示各次犯行間，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告自警詢、偵查、原審審理及本院審理時均對於其上開如附表所示各次販賣第三級毒品之犯行自白不諱，均應依毒品危害防制條例第十七條第二項規定分別減輕其刑。被告上開如附表所示各次犯行間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
五、原審經審理結果，依違反毒品危害防制條例第四條第三項規定，對被告予以論罪科刑，雖非無據。而被告販賣第三級毒品愷他命之行為，固應受刑事法律制裁。惟念及被告十八歲時父母即已離異，有被告之戶籍謄本一份在卷可稽（原審卷第一八五頁），父親失聯，母親長年旅居日本，學歷係國中肄業，從事社會基層工作，甚早出社會自立謀生，求職不易，本件案發前，並無前科，有本院被告前案紀錄表一份附卷足憑，此次係因與同案被告即證人鄧寧翔同居之故，受同案被告及證人鄧寧翔影響誤蹈法網，為本件犯行時年僅二十二歲，涉世未深，思慮未臻周全，且自警詢時起至本院審理時，均坦承犯行，如附表所示犯行販賣之第三級毒品數量非鉅，販賣所得僅各二千元、一千元，其僅因與同案被告即證人鄧寧翔同居，進而與之共享販賣毒品所得利潤，其犯罪動機、手段、所獲利益及惡性，均與整日無所事事，遊手好閒，不事生產，仰賴販賣毒品予不特定人從中獲利，生活華奢者，或大量販入毒品轉售牟取暴利者有別，而本罪之法定最輕本刑為五年以上有期徒刑，法重情輕，是依被告實際犯罪之情狀而言，非無顯可憫恕之處，酌以刑罰應著重於教化重生之目的，本院基於衡平原則，認縱量處法定最低度刑，猶嫌過重，爰依刑法第五十九條之規定，酌減其刑，並依刑法第七十條規定，遞減輕之。是原審未適用第五十九條規定酌減其刑，對被告如附表所示販賣第三級毒品犯行各量處有期徒刑二年七月、二年六月，應執行有期徒刑二年十月，猶嫌過重。是被告之選任辯護人以如附表所示犯行，應僅係構成幫助犯或僅成立轉讓為由，提起本件上訴，雖無理由。然原審判決既有上開可議之處，依法仍屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
六、爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、上開如附表所示販賣第三級毒品愷他命之數量、犯罪所得均屬輕微，因與同案被告即證人鄧寧翔同居之故，而共享如附表所示販賣第三級毒品之利潤、次數、所生危害及自警詢、偵查時起至審理時止，均坦承犯行，深表悔意，本件案發後，已與同案被告即證人鄧寧翔分手，覓得正職工作，有在職證明書一份在卷可按等一切情狀，各量處如附表所示之刑，並其應執行之刑。再者，被告未曾受有期徒刑以上之刑之宣告，此有上開本院被告前案紀錄表一份在卷可按，此次因一時失慮，不知販賣毒品之嚴重性而為本件犯行，事發後深表悛悔，因本案涉訟對其個人及家人身心均造成極大壓力，是本院斟酌再三，認被告因年輕識淺，短於思慮，致罹刑章，經此次偵查及審理程序之教訓後，當知所警惕，痛改前非，若能重返學校就學或在技職系統習得一技之長，並在家人關懷督促下，仍值期待重回正軌，回饋社會，應比入監服刑為當，更能符合刑期無刑所欲達成之目的，本院因認對被告所所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰宣告緩刑四年，以啟自新。另被告所為危害社會秩序，為使其深切記取教訓，強化法治觀念，導正偏差行為，使其於緩刑期內能深知警惕，避免再度犯罪，依刑法第九十三條第一項規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以勵自新，期被告在此緩刑付保護管束期間內，建構正確行為價值及法治觀念，謹言慎行，重新思考人生未來方向，克盡家庭及社會責任，珍惜法律所賦予重新之機會，自省向上。
七、扣案之SonyEricsson行動電話一支（含行動電話門號0000000000號ＳＩＭ卡一張）、同案被告鄧寧翔所有，供其分裝毒品販賣所用之分裝袋五包、電子磅秤二台、分裝匙一支、刮盤一個、刮卡一張，均係共犯即同案被告鄧寧翔所有，作為聯絡上開如附表所示各次販賣第三級毒品愷他命事宜及分裝毒品販賣牟利所用之物，此業經共犯即同案被告鄧寧翔於警詢及原審審理中坦承在卷（偵字第五二二０號卷第一三頁、第一四頁；原審卷第一七四頁），均係供被告本件販賣第三級毒品犯罪所用之物，基於於共同正犯責任共同原則，亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，於被告罪刑項下宣告沒收。被告上開如附表販毒數量、價格欄內所示各次販賣第三級毒品愷他命之犯罪所得，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，與同案被告鄧寧翔連帶宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以被告與同案被告鄧寧翔之財產連帶抵償之。另按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收（或沒收銷燬），不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收（或沒收銷燬）（最高法院九十七年度台上字第四０六八號刑事判決可參）。是扣案同案被告鄧寧翔所有之第三級毒品愷他命共七包（總毛重十九‧一四三公克，驗前總淨重十六‧七八三公克，驗餘總淨重十六‧七八二公克），因係同案被告鄧寧翔以營利為目的所販入，並經多次販賣後剩餘之毒品，而被告除如附表所示犯行外，在同案被告鄧寧翔意圖營利販入毒品時，以及為其餘被訴分裝轉售毒品牟利犯行時，均無與同案被告鄧寧翔共同意圖營利之犯意聯絡及行為分擔，揆諸前揭說明，僅得於同案被告鄧寧翔最後一次之販賣毒品罪宣告沒收，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、本件公訴意旨另以：被告與同案被告鄧寧翔共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於九十九年六月一日十六時許，在同案被告鄧寧翔上開租屋處「星築SOGO」樓下，以五千元之價格販賣每包二公克之第三級毒品愷他命五包，合計十公克予證人錢俊伊（即起訴書附表一編號十三，亦即起訴書附表二編號一之犯行）。因認被告此部分，亦係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定應憑證據，如不能發現相當證據或證據不足以證明者，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此有最高法院四十年台上字第八六號判例、七十六年台上字第四九八六號判例意旨可資參照。又刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。是被告於經判決有罪確定前，應被認定為無罪，被告並無自證無罪之義務，均為刑事訴訟之基本原則，被告否認犯罪所持之辯解，縱無可取，仍不得因此資以為反證其犯罪之論據。
三、公訴人認被告涉有此部分販賣第三級毒品愷他命之犯行，無非係以被告於警詢及偵查中之供述，同案被告鄧寧翔於警詢及偵查中之供述及證述，以及證人錢俊伊於警詢及偵查中之證述，並有被告所持用上開行動電話號碼與證人錢俊伊所持用之上開行動電話號碼通訊監察譯文一份在卷可稽，為其主要論據。然訊據被告堅決否認此部分之販賣第三級毒品愷他命犯行，辯稱：其於九十九年六月下旬始知同案被告鄧寧翔販賣毒品愷他命，不知證人錢俊伊在電話中所指之意為何，僅有將證人錢俊伊所交代之事如實轉知同案被告鄧寧翔，販賣毒品愷他命，並未參與此部分犯行等語。經查：
㈠被告於證人錢俊伊於九十九年六月一日十五時四十八分十八
秒許，以所持用之上開行動電話號碼撥打至同案被告鄧寧翔所持用上開行動電話號碼時，雖有代同案被告鄧寧翔接聽該通來電，並與證人錢俊伊為「Ａ（即被告）：喂。」、「Ｂ（即證人錢俊伊）：我到了。」、「Ａ：你到了？」、「Ｂ：嗯，你跟他說我要五個。」、「Ａ：蛤？」、「Ｂ：五，
一、二、三、四、五。」、「Ａ：喔喔好，掰掰。」、「Ｂ：嗯。」之對話，業經被告於原審及本院審理時坦認在卷，且有該通通訊監察譯文及原審所製作之勘驗筆錄各一份在卷可稽（偵字第五二四０號卷第五０頁；原審卷第五八頁反面）。然酌諸該通對話中，證人錢俊伊係要求被告代為轉告同案被告鄧寧翔知悉渠要五個，並非直接告知被告渠要五個，而被告該時則回以「蛤？」，即口語對話中，不瞭解對方言下之意時，所使用之疑問詞之對話方式，顯與證人錢俊伊與被告在如附表一所示交易前之電話對話中，被告向證人錢俊伊稱：「Ａ（即被告）：你要？」，直接詢問證人錢俊伊所欲購買之毒品數量，而證人錢俊伊則以暗語「Ｂ（即證人錢俊伊）：一二。」，即意指每包一千元之第三級毒品愷他命二包之對話方式（偵字第五二四０號卷第五一頁），迥然不同。是以，堪認被告辯稱其於九十九年六月下旬始知同案被告鄧寧翔販賣毒品愷他命，於九十九年六月一日十五時四十八分十八秒許代同案被告鄧寧翔接聽電話與證人錢俊伊對話時，不知證人錢俊伊在電話中所指之意為何，僅單純證人錢俊伊所言如實轉知同案被告鄧寧翔等語屬實可採。
㈡且經證人錢俊伊於原審審理亦證稱：我不曉得許馨橞是否了
解五個的意思，因為我都是跟鄧寧翔講這樣的術語等語（原審卷第一二三頁），以及同案被告鄧寧翔於原審審理證述：「（許馨橞從何時知道你有在販賣毒品？）我不知道她什麼時候知道的。」、「（許馨橞跟你說錢俊伊要五個，你就知道錢俊伊的意思是要買五包Ｋ他命嗎？我知道。」、「（許馨橞這時候也知道錢俊伊說要五個的意思嗎？）我不知道她知不知道。」等語（原審卷第一一八頁、第一二０頁正反面）在卷。自難僅以上開監聽光碟及譯文，遽認被告接聽該通電話時，主觀上確知證人錢俊伊所稱五個即指欲向同案被告鄧寧翔購買第三級毒品愷他命之數量，進而推論被告在接通電話時即有與同案被告鄧寧翔共同為該次販賣毒品犯行之犯意聯絡或行為分擔，抑或事後將電話內容轉知同案被告鄧寧翔時，係出於幫助同案被告鄧寧翔為該次販賣毒品之犯意而為。
㈢再核諸證人錢俊伊對於該次交易，究係何人交付毒品之過程
，先於警詢中證稱：「（提示九十九年六月一日十五時四十八分監聽譯文，此次通話內容為何？）‧‧‧這次是我到鄧寧翔租屋處樓下星築SOGO，大約當日下午四點他女朋友拿愷他命毒品下樓與我交易。」云云（偵字第五二四０號卷第五０頁）。同日偵查中，經檢察官同樣提示該通譯文後，卻證稱：「‧‧‧由『鄧寧翔跟許馨橞一起拿愷他命下來』，‧‧‧由鄧寧翔將 五包愷 他命交給我‧‧‧」云云（偵字第五二四０號卷第五九頁），先後不一，互異其詞。參以證人錢俊伊與被告之間，事後在九十九年六月十八日即如附表編號一所示毒品交易時，亦同係被告代同案被告鄧寧翔接聽電話，且同在同案被告鄧寧翔上開租屋處星築SOGO樓下交易，交易過程與九十九年六月一日該次交易之重複性極高等情，是證人錢俊伊因記憶錯誤，將二者混淆，致於警詢時證稱九十九年六月一日該次交易係被告下樓交付毒品云云，亦非毫無可能。況就此，復經證人錢俊伊於原審審理時證稱：當天是鄧寧翔交付毒品給我，有看到許馨橞一起走下來，但只有鄧寧翔走到我停車處，許馨橞去距離五十、六十公尺處倒垃圾，是鄧寧翔交毒品給我等語在卷（原審卷第一二三頁反面、第一二四頁），核與同案被告即證人鄧寧翔於原審審理時所證述：「那時候我和許馨橞一起下樓，我叫許馨橞先去倒垃圾，我自己先跑去找錢俊伊‧‧‧」、「那時候我和許馨橞是一起下樓的，許馨橞去倒垃圾，我去找錢俊伊。」等語相符（原審卷第一二０頁反面、第一二一頁）。是自難以證人錢俊伊上開前後不一之警詢及偵查證述內容，逕認被告確有與同案被告鄧寧翔共同為此部分之販賣第三級毒品予證人錢俊伊之犯行。
㈣綜上所述，被告此部分被訴與同案被告鄧寧翔共同販賣第三
級毒品犯行，在訴訟上之證明，尚未達使通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，仍有合理性懷疑之存在。此外，復查無其他積極證據足證被告涉有公訴人此部分所指之販賣第三級毒品犯行，自屬不能證明被告此部分犯罪，揆諸前揭規定與判例意旨，依法自應為無罪判決之諭知。
四、原審經審理後，認被告此部分被訴販賣第三級毒品犯行，要屬不能證明，而為無罪之諭知，其認事用法，核無不合。況證據之取捨、證據證明力之判斷及事實有無之認定，均屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違反論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法。檢察官上訴意旨仍執其詞，認被告涉有此部分販賣第三級毒品犯行，指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第三項、第十七條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十九條、第五十一條第五款、第七十四條第一項第一款、第九十三條第一項，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國100年12月29日
刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明
法官陳憲裕法官吳麗英以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪上訴駁回部分得上訴，但須符合妥速審判法第9條之規定。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官呂懿庭中華民國100年12月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
【附表】┌──┬─────────────┬────────────┬───┬────┬─────┐│編號│罪刑及應沒收之物│販毒時間、地點│購毒者│販毒數量│備註││││（民國）││、價格││├──┼─────────────┼────────────┼───┼────┼─────┤││許馨橞共同販賣第三級毒品，│錢俊伊（綽號錢鬼）於99年│錢俊伊│4公克，│即起訴書附│││處有期徒刑壹年捌月。扣案之│6月18日18時57分許，以所││2000元│表二編號3│││電子磅秤貳臺、SonyEricsson│持用0000000000行動電話門│││，亦即原審│││行動電話壹支（含行動電話門│號撥打鄧寧翔所持用098972│││判決附表17│││號0000000000號SI│8914號行動電話，因鄧寧翔│││之犯行│││M卡壹張）、分裝袋伍包、分│在睡覺無法接聽，乃由許馨│││││一│裝匙壹支、刮盤壹個、刮卡壹│橞代為接聽，並與錢俊伊約││││││張均沒收；未扣案之犯罪所得│定交易數量、金額及地點後││││││新臺幣貳仟元與鄧寧翔連帶沒│，於同日19時10分許，錢俊││││││收，如全部或一部不能沒收時│伊至鄧寧翔與許馨橞同居之││││││，以其與鄧寧翔財產連帶抵償│新竹縣新竹市○○路○段39││││││之。│巷33號租屋處「星築SOGO」│││││││大樓樓下，由許馨橞下樓交│││││││付毒品予錢俊伊，錢俊伊當│││││││場交付2000元予許馨橞。││││├──┼─────────────┼────────────┼───┼────┼─────┤││許馨橞共同販賣第三級毒品，│王勻芝（綽號 小雯 ）於99年│王勻芝│1包（重│即起訴書附│││處有期徒刑壹年陸月。扣案之│6月19日凌晨3時30分許，以││量不詳）│表二編號4│││電子磅秤貳臺、SonyEricsson│所持用0000000000號行動電││1000元│，亦即原審│││行動電話壹支（含行動電話門│話門號撥打鄧寧翔所持用│││判決附表18│││號0000000000號SI│0000000000號行動電話，因│││之犯行│││M卡壹張）、分裝袋伍包、分│鄧寧翔人在洗澡無法接聽，│││││二│裝匙壹支、刮盤壹個、刮卡壹│乃由許馨橞代為接聽，並與││││││張均沒收；未扣案之犯罪所得│王勻芝約定交易數量、金額││││││新臺幣貳仟元與鄧寧翔連帶沒│及地點後，於同日凌晨3時││││││收，如全部或一部不能沒收時│27分許，王勻芝至鄧寧翔與││││││，以其與鄧寧翔財產連帶抵償│許馨橞同居之上開租屋處樓││││││之。│下，由許馨橞依鄧寧翔指示│││││││將毒品拿下樓交付給王勻芝│││││││，惟王勻芝未交付購毒款項│││││││予許馨橞，迄今仍賒欠中。││││└──┴─────────────┴────────────┴───┴────┴─────┘