裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上訴字第373號刑事判決
裁判日期：民國106年06月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上訴字第373號上訴人即被告 王傳成 選任辯護人 黃國瑋 律師（法律扶助律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
5年度訴字第750號，中華民國106年2月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第17285號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、王傳成前於民國98年間因施用毒品及轉讓毒品等案件，經原審以98年度審簡字第6088號、99年度訴字第426號判決分別判處有期徒刑5月、4月確定，嗣經原審裁定應執行刑為有期徒刑8月確定；復於99年間因施用毒品案件，經原審以99年度訴字第1330號判決判處有期徒刑10月，並與上開應執行刑有期徒刑8月接續執行，於100年11月25日執行完畢。詎其猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，未經許可，不得非法販賣及持有，竟仍基於販賣第一級毒品以營利之犯意，於105年6月30日中午11時許，在高雄市○○區○○路某處，以新臺幣（下同）20萬元之對價，向真實姓名年籍不詳、綽號「 鴻嘉 」之成年男子販入第一級毒品海洛因，並以其所有如附表編號
4、5所示電子磅秤1台、夾鏈袋1包，分裝為附表編號1、2所示之第一級毒品海洛因2包，伺機對外販售牟取利益。嗣因員警循線得知王傳成持有毒品，遂在王傳成尚未將上開所販入之第一級毒品海洛因販賣予他人之前，於105年7月4日下午1時30分許，持原審所核發之搜索票，前往王傳成位於高雄市○○區○○路○○○巷○號之租屋處執行搜索，當場扣得如附表編號1、2所示之之第一級毒品海洛因2包及如附表編號4、5所示物品，另扣得如附表編號3所示之不明白色粉末1包，王傳成販賣第一級毒品海洛因之行為始未能得逞。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局高雄第二機動查緝隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之
5分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決下列認定事實所引用之卷內所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、上訴人即被告王傳成（下稱被告）及其選任辯護人均同意前開證據之證據能力（本院卷第63頁反面、第84頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌前開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無顯不可信之情況及不得作為證據之情形，且與本案待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告雖坦承於上開時、地以20萬元之對價，向「鴻嘉」販入如附表編號1、2所示之第一級毒品海洛因，而非法持有上開毒品等事實，然矢口否認有何販賣第一級海洛因犯行，辯稱：我因為腳不方便，怕出去買小數量的毒品會被抓，且「鴻嘉」是以很便宜的價格賣給我，所以才會一次向「鴻嘉」購買比較大量的毒品，供自己施用，並沒有要販賣的意思云云。經查：
㈠上開犯罪事實，業據被告於105年9月30日、10月24日原審
審理時自白不諱（見原審訴字卷第21、22、47頁、第79頁反面），且有如附表編號1、2、4、5所示之物品扣案可稽，並有行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局高雄第二機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、扣押物品清單2份及扣押物照片2張（見警卷第5至10頁，偵卷第30至32、35頁）、搜索及初步檢驗過程照片18張（見警卷第45至53頁）等在卷可佐。又扣案如附表編號1、2所示之毒品合計共2包，經鑑定之結果，確含有第一級毒品海洛因成分（合計淨重143.59公克，驗餘淨重14
3.48公克，空包裝總重9.87公克，純度83.11%，純質淨重11
9.34公克），亦有法務部調查局濫用藥物實驗室105年8月
5日調科壹字第10523017000號鑑定書1份在卷足憑（見偵卷第81頁），上開犯罪事實，應堪認定。
㈡至被告嗣後雖翻異前詞，並以上情置辯。惟查：
⒈按「依據Clarke'sAnalysisofDrugsandPoisons一書第
3版之記述：正常人之海洛因一般劑量為每4小時施用5至10毫克（純品），其最低致死劑量為200毫克（若單次使用超過此劑量即有致命之可能性），惟久用成癮者對該等藥物產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間之長短而異，可使其致死劑量增至數倍或10倍以上」，有行政院衛生署管制藥品管理局（已改制為衛生福利部食品藥物管理署）93年10月1日管檢字第0930009353號函文1紙在卷可稽。
⒉經查，本件扣案如附表編號1、2所示第一級毒品海洛因2
包，合計純質淨重高達119.34公克，已如前述。又依被告於偵查供稱：我1天施用16分之1錢，約0.23公克之海洛因等語（見偵卷第21頁），復於原審審理時改稱：每日施用2分多（約0.75公克）等語（見原審訴字卷第119頁）。則以其偵查自述之每日用量計算，扣案海洛因縱不予稀釋，即可供被告施用約519日之久（119.34÷0.23＝518.86），亦即可供被告施用長達1年又5個月左右之時間。若以其於原審審理時自述之每日用量計算，扣案海洛因縱不予稀釋，即可供被告施用約159日之久（119.34÷0.75＝159.12），亦即可供被告施用長達5個月左右之時間。另若以上開最低致死量
200毫克計算，扣案海洛因縱不予稀釋，亦可供被告施用59
6次以上（119.34÷0.2＝596.7）。故不論自可供被告施用之日數長達1年又5個月或5個月之久，亦或施用之次數最多逾596次觀察，上開扣案海洛因，合計純質淨重119.34公克，不僅已遠逾一般單純施用毒品之人所會購入持有之數量，即便是對被告自己施用而言，亦顯非短期間內可以施用完畢而屬巨量。衡情，被告若僅係供自己施用，實無購入上開扣案如此大量海洛因之必要，購入供自己施用適當期間之數量即可，以避免隨時持有大量之第一級毒品海洛因，平白增添自己為檢警查獲而遭受重罪刑事處罰之風險。復參以一般施用毒品者，因經濟因素或為避免一次大量購買攜帶不便易遭查獲及遭查獲而損失慘重，通常僅購入少量毒品以供施用，且毒品對人體戕害甚大，不可能每日均以人體承受最大劑量施用，由被告於短期間內即購買上開數量龐大之扣案海洛因以觀，顯逾一般施用毒品者合理持有之毒品數量，足見其販入之初，顯非僅供自己施用。復參以被告於偵查及原審審理時均供稱：我領有殘障補助金1萬3,000多元，並幫我姐姐的兒子賣水果，每月收入約1萬多元，沒有其他經濟來源等語（見偵卷第20頁反面，原審訴字卷第118頁反面），可見被告並無固定優厚收入。另參酌毒品若無良好保存環境，將容易受潮變質，是一般施用者甚少大量買進，僅有欲用以販賣營利者，方會大量買進，並得於毒品受潮變質前將之出售完畢，以避免經濟上損失發生等情。是被告明知自己之經濟來源不穩，猶執意於105年6月30日不惜以20萬元之大筆花費，購入保存不易並屬巨量之上開扣案海洛因，自應係有利可圖，乃先以鉅資販入，再輾轉伺機售出毒品以獲取利益。從而，被告自不可能於經濟狀況不佳之情形下，竟尚甘冒被偵查機關查獲沒收銷燬而血本無歸，或長期擺放導致毒品變質等風險，而仍花費高達20萬元之鉅資購入上開扣案海洛因而僅供自己單純施用之理。凡此在在足以顯示被告乃係於購置上開扣案海洛因之初，即存有藉以販售牟利之心，已洵堪認定。是以上述，被告於105年9月30日、10月24日原審審理時均自白：我是以20萬元向「鴻嘉」買3台兩多的海洛因，買回來有想要賣，但都還沒有賣出去等語（見原審訴字卷第21、22、47頁），應與事實相符，而堪採認。⒊綜合上開各節，被告於上開時間、地點，以20萬元價格，向
「鴻嘉」購入扣案如附表編號1、2所示第一級毒品海洛因
2包，合計純質淨重高達119.34公克，其購入之重量甚巨，非僅為供己施用而已，應係另具有販賣營利之意圖而販入，洵堪認定。被告上開辯詞，均與事實不符，而非可採。
㈢檢察官起訴書雖謂被告係以50萬元之代價購入海洛因，惟被
告於警偵訊均謂其購入之價格為20萬元（警卷第13頁、偵卷第21頁），是檢察官關於此部分之記載應係誤載。又買入之數量檢察官雖記載5兩（1台兩37.5公克，5台兩應為187.
5公克），然除扣案之海洛因外，別無其他積極證據足資證明被告所購入之數量為5兩，是被告購入之數量亦應更正為如附表編號1、2所示。
㈣按販賣第一級毒品，可處死刑或無期徒刑，得併科2,000萬
元以下罰金，毒品危害防制條例第4條第1項定有明文，是販賣第一級毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果非凡，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之。而邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況第一級毒品海洛因價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，被告實無甘冒重罪風險而購買如此大量且非供自己施用之海洛因，顯見被告顯係意圖販賣第一級毒品，且必預期有相當豐厚之利得，否則豈有願冒罹重典之風險，而任意購買大量海洛因之理，足認被告確有欲藉由販賣而販入第一級毒品海洛因以從中賺取買賣差價牟利之意圖甚明。
㈤從而，被告辯解不足採信，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪：㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第
一級毒品，未經許可，不得非法販賣及持有。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。被告販賣而持有第一級毒品海洛因純質淨重逾10公克之行為，持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之加重或減輕：
⒈被告前於98年間因施用毒品及轉讓毒品等案件，經原審以98
年度審簡字第6088號、99年度訴字第426號判決分別判處有期徒刑5月、4月確定，嗣經原審裁定應執行刑為有期徒刑
8月確定；復於99年間因施用毒品案件，經原審以99年度訴字第1330號判決判處有期徒刑10月，並與上開應執行刑有期徒刑8月接續執行，於100年11月25日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙附卷可稽，被告於上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規，加重其刑，但死刑及無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定均不得加重，故僅就得併科罰金刑部分加重其刑。。
⒉被告意圖營利，販入第一級毒品海洛因後，尚未出售予他人
即遭員警查獲，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒊另按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，
必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨參照）。經查，被告所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為「死徒或無期徒刑」之重典，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓或替他人販賣而收取日薪者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定刑卻同為「死刑或無期徒刑」之重典，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較低之刑，亦即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。而本件被告所犯販賣第一級毒品未遂罪之情節，係販入第一級毒品海洛因後未及出售，即遭查獲，自尚未有所獲利，復依卷內證據亦未顯示被告已向外兜售，四處覓尋買家，是其犯罪情節遠不及大盤毒梟、中盤賣毒者之重大。至被告所犯販賣第一級毒品未遂罪，雖本院已依刑法25條第2項規定，而予減輕其刑（詳如前述），然因販賣第一級毒品罪之罪責甚重，則雖已有其他減輕其刑之事由存在，法院仍非不得因個案情節及共犯因另應適用其他減刑事由，致造成量刑之不平等緣由，而援引刑法第59條規定酌減其刑，以避免實質上造成無論有無其他減輕其刑事由之存在，法院所得科刑範圍均屬相同之不合理情狀發生，而與刑法第59條規定酌減其刑之立法目的相違背之情形。
準此，本件自不得因被告所犯販賣第一級毒品未遂罪已依規定減輕其刑，即認無再依刑法第59條、第60條，酌減其刑之必要。玆審酌被告販賣第一級毒品未遂之重量、預計獲利及情節均非極度重大，縱已依刑法第25條第2項之規定減輕其刑後，亦難謂無情輕法重之憾，衡情不無可憫，爰就被告所犯販賣第一級毒品未遂罪，依刑法第59條、第60條之規定酌量減輕其刑。從而，被告所犯販賣第一級毒品未遂犯行，併有刑法第25條第2項、同法第59條所定之2種減輕事由，爰依同法第70條之規定，遞減之，並與累犯加重其刑部分，依刑法第71條第1項規定，先加後遞減之。
⒋被告雖曾於警詢及偵訊中供出其第一級毒品海洛因之來源為
綽號「鴻嘉」之姓名年籍不詳之成年男子（見原審訴字卷證物袋內之檢舉筆錄）。惟依卷附行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局105年11月11日高二機字第1050016578號函暨所附職務報告、106年5月24日高二機字第1060007492號函、及臺灣高雄地方法院檢察署106年1月20日雄檢欽翔105偵17285字第3277號函各1份（見原審訴字卷第56、
57、97頁、本院卷第70頁）所示，本案並未因被告之供述查獲上游「鴻嘉」，足認本件並未有因被告之上開供述因而查獲其他正犯或共犯之情事，自無毒品危害防制條例第17條第
1項減刑規定之適用。
參、本院上訴論斷：
一、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第
6項、第1項規定，並審酌營利意圖，欲販賣第一級毒品海洛因予他人施用，而購入如附表編號1、2所示之海洛因，非但可能對施用者身心造成傷害，因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，殘害國民身心健康，足使社會施用毒品人口增加，而相對提高社會負成本，減損勞動生產力，影響社會層面至深且鉅，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧販賣或受轉讓對象可能面臨之困境，竟為牟私利，而為上開販賣海洛因未遂犯行，實應嚴懲，以收刑罰教化之效。然其惡性及犯罪情節與大盤毒梟鉅量高價之交易模式尚屬有別；且其尚未將所販入之海洛因販出，而未造成實際之損害。再酌量被告學歷為國小畢業，幫忙其姐姐之子賣水果，月收入約1萬多元，另領有殘障補助1萬3,000多元，未婚，育有2個成年女兒等學歷、家庭、經濟狀況（見原審訴字卷第118頁正、反面）。末再兼衡被告之犯罪動機、手段、販入毒品數量等一切情狀，量處有期徒刑9年，要無不當。
二、另就沒收部分敘明：㈠扣案如附表編號1、2所示之不明碎塊狀檢品2包，經送驗
結果，均驗出第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室105年8月5日調科壹字第10523017000號鑑定書1份在卷足憑（見偵卷第81頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，均予宣告沒收銷燬之（至送驗耗損部分，因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬之）。而包裝袋部分，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併依上開規定沒收銷燬之。
㈡又扣案被告所有，如附表編號4、5所示之電子磅秤1台、
夾鏈袋1包，係供其販賣第一級毒品海洛因時分裝所用之物，業如前述，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，予以宣告沒收之。
㈢至如附表編號4所示之不明粉末1包，經檢驗結果，未發現
法定毒品成分，要與被告本件販賣第一級毒品犯行無任何實質關連性，爰不予宣告沒收，附此敘明。
三、綜上，其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國106年6月20日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官鍾宗霖法官李淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年6月20日
書記官黎珍附表：
┌──┬─────────────────┬───────────┐│編號│扣案物品│備註│├──┼─────────────────┼───────────┤│1│不明碎塊狀檢品1包（含包裝袋1只）│1.經檢驗後均含第一級毒││││品海洛因成分，合計淨││││重143.59公克（驗餘淨││││重143.48公克，空包裝│├──┼─────────────────┤總重9.87公克），純度││2│不明碎塊狀檢品1包（含包裝袋1只）│83.11%，純質淨重119││││.34公克。││││2.編號1藏放地點位於房││││間衣櫃內。││││3.編號2藏放地點位於房││││間衣櫃內之鞋子內。│├──┼─────────────────┼───────────┤│3│不明粉末檢品1包（毛重210.4公克）│經檢驗後，未發現含法定││││毒品成分，驗餘淨重148.││││84公克，空包裝重60.49││││公克。│├──┼─────────────────┼───────────┤│4│電子磅秤1台││├──┼─────────────────┼───────────┤│5│空夾鏈袋1包││└──┴─────────────────┴───────────┘