裁判字號：臺灣新北地方法院102年訴字第1080號民事判決
裁判日期：民國103年01月20日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣新北地方法院民事判決102年度訴字第1080號原告 林敏政 訴訟代理人 林懿君 律師被告 郭嘉禾 被告 郭正仁 應為送達處所不明被告 郭嘉琪 應為送達處所不明上列當事人間請求債務人異議之訴事件，經本院於民國102年12月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或
減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回應以書狀為之，但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之，民事訴訟法第262條第1項、第2項亦分別定有明文。本件原告起訴原訴之聲明：1.確認原告所有新北市○○區○○段○○○號土地（地目田、面積206.21㎡，下稱系爭土地），於84年5月2日為 黃秀蘭 設定連帶債權130萬元，存續期間自84年4月28日至85年4月27日止之抵押權（下稱系爭抵押權），及其所擔保之新臺幣（下同）130萬元之本金、利息及遲延利息債權請求權均不存在。2.被告所持執行名義即99年度司執字第37539號民事裁定不許為強制執行。3.被告應塗銷前述抵押權登記。嗣於102年12月23日言詞辯論期日原告以言詞撤回前述第2項聲明（見本院卷第80頁），減縮訴之聲明如後所述，經核與前揭法條規定並無不合，應予准許。
㈡查被告郭嘉禾、郭正仁、郭嘉琪分別於民國101年8月22日
、85年3月9日、94年2月14日出境後未再入境，有被告郭正仁、郭嘉琪戶籍謄本、入出境資訊連結作業在卷可查，且其等現應受送達處所不明，本院乃依原告聲請對國外公示送達，本件起訴狀及言詞辯論期日通知書，業經原告於102年10月11日刊登於太平洋日報國外航空版，是本件公示送達於
000年00月00日生效。被告既經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠緣原告與被告之母黃秀蘭為男女朋友，84年間原告曾居住黃
秀蘭住處，因生活需要，故由黃秀蘭介紹向訴外人 李永忠 借貸30萬元，原告簽立票面金額30萬元之本票1紙交付，因黃秀蘭表示李永忠要求提供土地擔保，黃秀蘭遂自行持原告所有之文件及印鑑，向地政事務所辦理抵押權設定登記。豈料，黃秀蘭竟無中生有以對原告存有100萬債權，將系爭土地設定擔保連帶債權130萬元之抵押權，實際上原告與黃秀蘭間並無100萬元之債權存在。訴外人李永忠於100年9月22日持臺灣臺北地方法院98年度司票字第23760號本票裁定向鈞院民事執行處聲請強制執行（執行案號：99年度司執字第37539號），經民事執行處拍賣原告所有系爭土地，並製作分配表。又黃秀蘭已於101年2月8日亡故，被告郭嘉禾、郭正仁、郭嘉琪為黃秀蘭之繼承人，故由被告3人共同繼承黃秀蘭之抵押權，惟99年度司執字第37539號強制執行中，在世之黃秀蘭未提出任何權利證明文件以證明債權存在，亦未曾聲明參與分配，黃秀蘭自身未積極主張權利，亦未要求子女代為主張，顯不合常情；實則系爭債權乃黃秀蘭自行捏造且盜蓋原告印鑑所生，故原告與黃秀蘭間並無債權存在。又依最高法院100年度臺上字第1195號、98年度臺上字第1265號判決意旨，消極確認之訴應由主張法律關係存在之被告負舉證之責，本件原告請求確認抵押權及抵押權擔保之債權不存在，屬消極確認之訴，自應由被告就系爭債權、抵押權確經原告合意設定之事實負舉證責任。且債權人李永忠，既屬連帶債權人，僅提出原告簽立之30萬元本票1紙，對於系爭抵押權擔保之債權100萬元隻字未提，顯見原告與黃秀蘭間並未有任何債權關係。
㈡按無執行名義之債權人聲明參與分配時，不得僅提出抵押權
設定契約書及他項權利證明書，並不足證明其實質債權之存在，仍應提出其債權之證明（最高法院70年度臺上字第2469號判決意旨參照)。抵押權為從屬擔保物權，附屬於債權而存在，主債權如不存在，其抵押權即失所附麗，被告既未提出任何系爭債權及抵押權存在之證明，故原抵押權所擔保之債權並不存在，該抵押權設定因違反從屬性亦不存在，原告訴請被告塗銷系爭抵押權，於法有據。
㈢併為聲明：1.確認原告所有系爭土地於84年5月2日為黃秀
蘭設定連帶債權130萬元，存續期間自84年4月28日至85年
4月27日止之抵押權，及其所擔保之130萬元之本金、利息及遲延利息債權請求權均不存在。2.被告應塗銷前述抵押權登記。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明及陳述。
三、查訴外人李永忠持臺灣臺北地方法院98年度司票字第23760號本票裁定向本院民事執行處聲請對原告之財產為強制執行（執行案號：99年度司執字第37539號），經民事執行處查封後拍賣原告所有之系爭土地（權利範圍1/3），100年9月22日由拍定人繳納236萬8,899元之拍定價金，嗣將土地所有權移轉登記與買受人，並製作分配表等情，業經本院職權調閱99年度司執字第37539號執行卷宗、臺灣臺北地方法院98年度司票字第23760號卷宗核對無訛。又原告於分配期日前對李永忠、黃秀蘭向提起分配表異議之訴（本院案號：
101年度訴字第437號），嗣原告與李永忠達成和解，並製作和解筆錄（和解內容略以：101年1月20日下午3時分配期日之分配表次序9，李永忠債權利息期間自85年5月1日至100年9月22日止，更正為自94年3月17日起至100年9月22日止，利息金額27萬7,299元更正為11萬7,250元，債權總額即本金加利息共計57萬7,299元更正為41萬7,250元，分配金額更正為41萬7,250元），就黃秀蘭部分，黃秀蘭於原告101年1月18日提起分配表異議之訴後之101年2月
8日去世，由被告即黃秀蘭之繼承人郭嘉禾、郭正仁、郭嘉琪3人承受訴訟，原告於該訴主張：99年度司執字37539號強制執行事件，黃秀蘭未聲請參與分配，由執行法院依職權之黃秀蘭抵押債權列入分配表，其中黃秀蘭之利息債權時效為5年，故95年9月22日前之利息債權已罹於時效，不得列入分配應予剔除等語，經被告郭嘉禾到庭對於原告主張罹於時效之利息部分，利息債權額減為30萬元均不予爭執，嗣經本院以101年度訴字第437號判決主文第1項如下：「本院99年度司執字第37539號清償票款強制執行事件100年12月
1日製作之分配表（101年1月20日分配期日），其中次序編號8所載債權人即被告之被繼承人黃秀蘭之利息債權額（自85年5月1日至100年9月22日）92萬4,329元應減為30萬元（自95年9月23日至100年9月22日），應受分配金額
192萬4,329元應重新分配為130萬元」等情，有本院101年度訴字第437號判決、言詞辯論筆錄可佐，堪信為真實。
四、原告主張黃秀蘭無中生有以對原告存有100萬債權，持原告之文件及印鑑將系爭土地設定擔保連帶債權額130萬元之抵押權，實際上並無該100萬元之債權存在，黃秀蘭及其繼承人無法提出任何文件證明該債權存在，系爭抵押權設定因違反從屬性亦不存在，訴請確認系爭抵押權及擔保之130萬元之本金、利息及遲延利息債權請求權不存在，並請求被告塗銷系爭抵押權登記等語。而被告3人均已出境，經原告聲請為國外公示送達，被告雖於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，惟依民事訴訟法第280條第3項但書規定，並無擬制自認之適用。茲將本院得心證之理由說明如下：
㈠按確定判決之既判力，雖以訴訟標的經表現於主文判斷之事
項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張或抗辯足以影響判決結果之重要爭點，本於當事人完足舉證及辯論之結果，已為實質之判斷者，基於當事人之程序權業受保障，可預見法院對於該爭點之判斷將產生拘束力而不致生突襲性裁判，仍應賦予該判斷一定之拘束力，以符程序上誠信原則及訴訟經濟。是同一當事人間就該重要爭點提起之其他訴訟，除有原判斷顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷，或原確定判決之判斷顯失公平，或前訴訟與本訴訟所得受之利益（即標的金額或價額）差異甚大等情形，可認當事人為與原判斷相反之主張，不致違反誠信原則外，應解為當事人及法院就該經法院判斷之重要爭點之法律關係，均不得為相反之主張或判斷（最高法院100年度台上字第1582號判決意旨參照）。
又按強制執行法第41條之分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為異議權，該異議權之內涵係請求法院就分配表為變更以形成新分配表內容，故經法院判決並呈現在主文者，僅為實體法上權利在分配表上所具體呈現之法律效果，而非據以判斷之實體法權利，倘原告受敗訴判決時，其既判力僅確定其對分配表之異議權不存在，就兩造所爭執之債權，並無既判力。查原告前於本院民事執行處99年度司執字第37539號分配期日前對被告提起分配表異議之訴，業經本院以101年度訴字第437號判決原告勝訴確定，已如前述，然該判決僅確認原告就系爭分配表之異議權存在，對於系爭抵押權擔保之債權是否存在並無既判力，核先敘明。
㈡再參諸原告先前提起分配表異議之訴係主張黃秀蘭之利息債
權時效為5年，請求法院將黃秀蘭超過5年之利息債權剔除後重新分配，經被告郭嘉禾到庭表示對於罹於時效部分利息不予爭執，同意利息債權額減為30萬元，並經本院101年度訴字第437號判決於理由欄記載明確，足認本院就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，由法院為實質上審理判斷，則該判決就黃秀蘭之5年內利息債權有無之判斷，應認有實質之拘束力，本件原告並未提出新訴訟資料足以推翻原判斷，原告再以本訴訟爭執同一爭點（即利息及遲延利息債權部分），依爭點效之理論，原告於本件訴訟自不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，則原告就系爭抵押權擔保之利息及遲延利息債權部分自無提起本件確認之訴之法律上利益。
㈢又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。此項規定，固已揭示舉證責任分配之方向，惟此規定尚無具體標準，仍應視事件各別情形之不同而為具體認定，使舉證責任公平合理分配於兩造負擔。當事人就構成私法關係之法律事實，分為常態事實與變態事實，主張變態事實者，就該事實應負舉證責任，始符條文旨趣。次按抵押權人聲請拍賣抵押物，在普通抵押權，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償而未受清償，法院即應准許之，此與最高限額抵押權成立時，不必先有債權存在，縱經登記抵押權，如債務人或抵押人否認先有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而依抵押權人提出其他文件為形式審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物，迥然不同（最高法院71年臺抗字第306號判例參照）。蓋普通抵押權，基於抵押權之從屬性，必然先有被擔保之債權存在，抵押權始得成立，依抵押權從屬性觀之，被擔保之債權存在，乃常態事實，故普通抵押債權人主張抵押權存在，若已提出抵押權登記資料，堪認已盡相當之舉證責任，倘債務人主張被擔保之債權不存在，乃變態事實，自須就該變態事實負舉證之責，縱抵押債權不存在係消極事實，舉證不易，然此乃舉證責任分配之當然結果。
1.查系爭抵押權屬普通抵押權，有系爭土地登記謄本、新北市中和地政事務所102年4月29日新北中地籍字第0000000000號函及所附異動索引、人工登記簿謄本在卷可稽（見本院卷第7頁、第28至32頁），觀之土地登記謄本及登記簿謄本記載，抵押義務人、債務人均為「林敏政（即原告）」、抵押權利人「黃秀蘭」、債權額比例「連帶債權100/130」、擔保債權總金額「130萬元」、存續期間「84年4月28日至85年4月27日」、清償日期「85年4月27日」、利息（率）「無」、遲延利息（率）「無」、違約金「依照契約約定」、設定權利範圍「3分之1」，足證系爭抵押權係為擔保黃秀蘭對原告之130萬元連帶債權。系爭抵押權既為普通抵押權，且已登記於公文書之登記謄本上，揆諸前開說明，原告對於前揭登記在案之普通抵押權及其擔保連帶債權為反對主張，自應就系爭抵押權及抵押債權不存在之變態事實負舉證之責。本件原告空言主張係黃秀蘭自行持原告之文件及印鑑辦理抵押權登記，無中生有100萬元債權云云，然未舉證證明之，其主張自屬無據。
2.再觀以原告於系爭土地遭查封拍賣，債權人將受分配之際，其提出前開分配表異議之訴對於系爭抵押權人即連帶債權人李永忠、黃秀蘭之債權，竟僅起訴爭執逾5年之債權利息，對於本金債權則毫無異議，倘如原告前揭主張，係遭黃秀蘭自行持文件及印鑑，假以虛偽債權辦理系爭抵押權設定，並無抵押權擔保之債權存在，原告大可於分配表異議之訴請求剔除金額高達100萬元，黃秀蘭所為虛偽本金連帶債權，豈有僅請求法院剔除逾5年以上利息債權之理，原告主張顯悖於常理。況且依系爭土地登記謄本所示，李永忠與黃秀蘭同為系爭土地之抵押權人，2人登記抵押權時間相近（一為84年4月29日，另一為84年5月2日），存續期間、清償日期均相同，登記債權額比例係連帶債權，李永忠為30/130，黃秀蘭為100/130，此與李永忠提出原告簽發之本票1紙，金額為30萬元相符（見臺灣臺北地方法院98年度司票字第2376
0號卷），原告既於前述分配表異議之訴與李永忠達成和解，承認李永忠之連帶債權即本金債權30萬元存在，亦毫無理由僅起訴請求剔除黃秀蘭逾5年以上利息債權，隱含同意其與黃秀蘭間連帶債權本金100萬元存在，其嗣後知悉黃秀蘭去世，再提起本件訴訟否認系爭抵押權及其擔保債權存在，違反誠信原則，原告前揭主張，自難以憑採。
五、綜上，本件原告主張系爭普通抵押權及其擔保之債權不存在，既未舉證以實其說，自難信為真實。從而，原告請求確認系爭抵押權及其擔保債權不存在，並請求被告塗銷系爭抵押權登記，均為無理由，應予駁回。
六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國103年1月20日
民事第三庭法官張瓊華以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年1月20日
書記官洪來慧