裁判字號：臺灣苗栗地方法院101年訴字第635號刑事判決
裁判日期：民國101年11月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣苗栗地方法院刑事判決101年度訴字第635號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告吳正和上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度毒偵字第1451號），本院裁定改依簡式審判程序審理，判決如下：
主文吳正和施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（含袋重零點貳肆公克）沒收銷燬之。
事實
一、吳正和前因施用毒品案件，經裁定送觀察勒戒2月，並於民國97年5月12日入所執行，後因無繼續施用傾向，而於97年
7月1日出所，刑事部分經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以97年毒偵緝字第38號為不起訴處分；惟前揭觀察勒戒未收實效，其復又於觀察勒戒處分5年內，再因施用毒品案件，經本院於98年11月9日以98年訴字第664號判決判處有期徒刑7月、3月，並合併定其應執行之刑為有期徒刑8月確定；前案經與其所犯竊盜案件（經本院於98年11月30日以98年苗簡字第929號判決判處有期徒刑6月確定)經聲請合定應執行刑，經本院於99年6月28日以99年聲字第417號裁定定其應執行之刑為有期徒刑1年1月確定在案；嗣於100年3月19日因縮短刑期執行完畢。
二、詎其仍不思悔悟，明知海洛因及甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，仍基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年8月16日晚上9時許，在苗栗縣○○鎮○○路與中龍街口旁之後龍馬祖廟公廁內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命共同置入鋁箔紙（已丟棄，未扣案）內，以打火機（已丟棄，未扣案）燃燒，吸食煙霧方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次；嗣經苗栗縣警察局竹南分局警員於同日晚上9時許，在上開地點盤查時，在有偵查犯罪權限之機關或人員尚未發覺其上揭施用第二級毒品甲基安非他命之犯行前，主動向警員坦承施用第二級毒品甲基安非他命犯行，且交付第二級毒品甲基安非他命1包，嗣並接受裁判。
三、案經苗栗縣警察局竹南分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告吳正和犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於本院準備程序中就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理；又簡式審判程序之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項審判外陳述排除之限制，再被告對於卷內之各項證據，亦不爭執證據能力，故卷內所列之各項證據，自得作為證據，合先敘明。
二、上揭事實，業據被告於警訊、偵查及本院審理時坦承不諱，而被告為警所採集之尿液檢體，經送請中山醫學大學附設醫院檢驗，結果呈可待因、嗎啡、甲基安非他命陽性反應及安非他命呈現462ng/ml反應，有該醫院101年9月3日編號0000000尿液檢驗報告1份在卷可稽。且扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（含袋重0.24公克），經警員以簡易試劑檢驗後，確係第二級毒品甲基安非他命，此有檢驗照片2張附卷可佐；足認被告上開自白顯與事實相符，堪信為真實。本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予以依法論科。
三、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「
5年內再犯」、「5年後再犯」，而依立法理由觀之，僅限於「初犯」、「5年後再犯」，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，最高法院95年5月9日95年度第
7次刑事庭會議決議可資參照。查被告如事實欄之施用毒品事實經觀察勒戒之事實，此有臺灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可按，是被告既已於觀察勒戒執行完畢後5年內再犯施用毒品案件，並經法院論罪科刑，即非屬前述「5年後再犯」之情形，檢察官自應依法追訴。從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
四、按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、施用。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪。其於施用海洛因、甲基安非他命前持有海洛因、甲基安非他命犯行，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪；至被告以一施用行為，同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，爰依刑法第55條前段規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。查被告有事實欄所載論罪科刑執行之情形，此有臺灣苗栗地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5年之內再故意犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告曾因施用毒品經送勒戒處所施以觀察勒戒後，仍未能戒斷其施用毒品之惡習，足見其陷溺已深，惟因施用毒品僅係戕害其自己身心並無加害他人，此次施用毒品次數僅1次，且其犯罪後坦承犯行、態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。另被告雖在有偵查犯罪權限之機關或人員尚未發覺其上揭施用第二級毒品犯行前，主動向承辦警員坦承施用第二級毒品犯行，惟其並未坦承上開施用第一級毒品犯行，爰自不符合自首規定；另公訴意旨雖認被告係分別施用第一級毒品、第二級毒品等語；惟並未提出相關證據資料供本院審認，故尚難認定被告確有另一次單獨施用第一級毒品海洛因之行為，是此部份自應為被告有利之認定，併此敘明。
五、至扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（含袋重0.24公克），經檢驗結果，確係第二級毒品甲基安非他命，已如前述；而因鑑定單位一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出而與包裝袋分離而秤重，必要時，輔以刮勺刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，業經法務部調查局以93年3月19日調科壹字第00000000000號函釋在案，認前開空包裝袋，其內含有極微量第二級毒品甲基安非他命殘留而無法析離，應整體視為查獲之第二級毒品甲基安非他命，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定併予宣告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項，刑法第11條、第55條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官盧明軒到庭執行職務。
中華民國101年11月21日
刑事第一庭法官許蓓雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」
書記官蔡孟穎中華民國101年11月21日本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。