裁判字號：臺灣臺南地方法院97年勞訴字第40號民事判決
裁判日期：民國97年12月18日
裁判案由：給付資遣費
臺灣臺南地方法院民事判決97年度勞訴字第40號原告丙○○
戊○○甲○○丁○○被告名樣實業股份有限公司法定代理人乙○○上列當事人間請求給付資遣費事件，本院於民國97年12月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告丙○○新臺幣肆拾玖萬柒仟玖佰元，及自民國九十七年八月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告戊○○新臺幣參拾玖萬柒仟參佰柒拾伍元，及自民國九十七年八月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告甲○○新臺幣貳拾玖萬貳仟捌佰柒拾伍元，及自民國九十七年八月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告丁○○新臺幣柒萬捌仟參佰柒拾伍元，及自民國九十七年八月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣貳萬零陸佰零貳元，由被告負擔十分之六，餘由原告丙○○負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行；但被告如分別以新臺幣肆拾玖萬柒仟玖佰元、新臺幣參拾玖萬柒仟參佰柒拾伍元、新臺幣貳拾玖萬貳仟捌佰柒拾伍元、新臺幣柒萬捌仟參佰柒拾伍元為原告丙○○、戊○○、甲○○、丁○○預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」，民事訴訟法第255條第1項但書第3、7款定有明文。本件原告於起訴時就訴之聲明請求「被告應給付原告戊○○新臺幣（下同）000000元、被告應給付原告甲00000000元、被告應給付原告丁00000000元、被告應給付原告丙00000000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」，嗣於民國（下同）97年11月28日變更聲明為「被告應給付原告戊00000000元、被告應給付原告甲00000000元、被告應給付原告丁0000000元、被告應給付原告丙00000000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」，核與上開規定相符，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告起訴略以：
㈠、查被告公司於96年下半年起，即常因工作量減少，無預警的要求員工強迫休假及不給付休假期間薪資，直至97年上半年情況卻更加嚴重，每月工作時數常常嚴重不足，詎97年6月18日被告公司負責人乙○○之配偶即向在廠所有員工宣佈，因為公司沒辦法繼續經營下去了，要求員工回家休息，公司會給員工三個月的薪資讓員工在家看報紙找工作，有由員工自己想辦法云云，嗣被告公司竟於97年7月1日，私自將員工之全民健康保險由被告公司轉出；97年7月9日，被告公司負責人乙○○又以被告公司因訂單緊縮，工作量減少，致工廠無法給員工工作為由，片面要求員工簽署勞資雙方協議切結書，主動為終止勞動契約之意思表示；復於97年7月10日，將原告等人之勞工保險從被告公司退保，另被告公司負責人乙○○於97年7月25日出席財團法人臺南勞資事務基金會勞資爭議協調時，也主張公司經營不善，將於八月份辦理關廠歇業，公司已開立非自願離職證明書，請原告回公司拿取等語，且於本件庭訊時亦一再以上開理由置辯，有此可見，被告公司顯已依勞工基準法第11條之規定，以歇業、業務緊縮等為由終止與原告間之勞動契約，否則，豈會將員工之勞、健保由被告公司轉出退保。是以，被告公司既已終止與原告間之勞動契約在先，則依勞動基準法第16條及17條之規定，被告公司自應依原告之工作年資給予預告期間工資及資遣費。
㈡、次查，被告公司因業務緊縮未能提供原告等工作機會，亦未能給付原告等停工期間之薪資，嚴重侵害原告等之工作權及生存權，業已嚴重違反兩造間之勞動契約，已如上述，因此，原告等爰於97年7月14日依勞動基準法第15條第1項第5、6款規定事由發函終止雙方間之勞動契約，並依同條第四項規定要求被告公司給付資遣費，依諸首揭勞動基準法之規定，原告等該等之主張，要屬合法且有理由，是被告抗辯原告等上開之主張與法不符等語，並無可採。
㈢、另，被告又主張原告等連續於97年7月7、8、9日未辦理請假，即未到被告公司上班，經被告聯絡亦不至公司服勤，無正當理由繼續曠工三日， 爰依 勞動基準法第12條第1項第6款終止兩造間之勞動契約云云，對此，原告特予否認，被告自應就此舉證以實其說。經查，原告等任職被告公司均已十餘年，平時無不戮力工作，賺取薪資維持生活，豈會無端放棄工作機會不工作賺錢之理？反之，被告公司自96年下半年起即未能提供充足的工作業務予勞工施做，且於97年6月中旬時起不時要求原告等離職，亟欲關廠歇業，怎會再聯絡原告等到職，而原告拒不服勤提供勞務之有？故本件係被告拒絕受領原告等提供勞務而非原告等不願意給付勞務，是以，被告上開之主張與事實不符，亦與常理有悖，顯無可採。
㈣、關於原告戊○○、甲○○及丁○○等三人主張之資遣費及預告期間工資兩造合意計算資遣費之薪資標準16500元，以及勞工保險被保險人投保年資為計算，原告等所得請求之數額如下：
１、戊○○：薪資為16500元/月，投保年資為72年11月28日至97年7月10日，合計356125+24750+16500=397375元【⑴舊制為21年7個月：（2l×16500）+（16500/12×7）=356125元。
⑵新制為3年：（3×l6500/2）=24750元。⑶預告薪資一個月：16500元】。
２、甲○○：薪資為16500元/月，投保年資為79年4月12日至97年7月10日，合計251625+24750+16500=292875元【⑴舊制為15年3個月：（15×l6500）+（16500/12×3）=251625元。
⑵新制為3年：（3×l6500/2）=24750元。⑶預告薪資一個月：16500元】。
３、丁○○：薪資為16500元/月，投保年資為92年4月11日至97年7月10日，合計37125+24750+16500=78375【⑴舊制為2年3個月：（2×16500）+（16500/12×3）=37125元。⑵新制為3年：（3×l6500/2)=24750元。⑶預告薪資一個月：16500元】。
４、至於原告丙○○的部分，其於96年度每日工時尚稱合理自96年1月份起至96年12月止，共378060元，每月平均有31505元，故應以31505元作為本件資遣費及預告期間工資計算之基礎，被告以97年工時不滿的狀況下為平均薪資之計算，顯不合理。原告丙○○投保年資為75年6月9日至97年7月10日，故所得請求之數額合計為603845+47257+31505=682607【⑴舊制為19年2個月：（19×31505）+（31505/12×2）。⑵新制3年：（3×31505/2）=47257元。⑶3預告薪資一個月31505元】。
㈤、並聲明：
１、被告應給付原告戊00000000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
２、被告應給付原告甲00000000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
３、被告應給付原告丁0000000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
４、被告應給付原告丙00000000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
５、原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則略以：
㈠、本件原告起訴原係主張勞動基準法第14條第1項第5款及第3項為請求嗣變更改依第11條及第17條、第16條為請求，其請求權基礎不同、攻擊防禦方法亦不同，被告不同意其變更，合先 陳明 。
㈡、按「有下列情形之一者，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費：依第12條或第15條規定終止勞動契約者」。
又「不定期契約，勞工終止契約時，應準用第16條1項規定期間預告雇主」，「繼續工作三年以上者，於三十日前預告之」，勞動基準法第18條、第15條第2項、第16條第1項第3三款分別定有明文。次按勞工依勞動基準法第14條第1項第五款未經預告終止勞動契約，以雇主有「不依勞動契約給付工作報酬或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作」之情形為限。再按「勞工有無正當理由繼續曠工三日者，雇主得不經預告終止契約」，「雇主依勞動基準法第12條終止勞動契約者，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費」，勞動基準法第12第1項第6款、第18條第1款亦定有明文。
經查:
１、本件原告等四人任職被告，其工資給付方式係按「時薪」計算（丙○○、戊○○、甲○○、丁○○四人時薪依序為每人每小時200元、110元、120元、120元），又其任職期間，被告雖受不景氣波及，但均按時給付工作報酬為兩造所不爭執，則被告既已遵期給付報酬且原告亦非按件計酬之勞工，原告主張依勞動基準法第14條第1項第5款之規定不經預告終止勞動契約，即與上開要件不符。
２、原告等四人均任職被告公司在三年以上，其四人並不符合勞動基準法第14條第5款無須經預告終止勞動契約之情形，片面以臺南市○○路郵局200號存款信函主張終止勞動契約，且連續於97年7月7、8、9日三日未辦理請假，即未到被告公司上班，經被告聯絡亦不至公司服勤，又97年7月7、8、9日分別為星期一、二、三為應上班日亦有日曆一份可參，其四人無正當理由（即不符合勞動基準法第14條第1項第5款之情形）繼續曠工三日，核有勞動基準法第12條第1項第6款雇主無須預告即得終止勞動契約之情形，被告爰依上開規定，以原告繼續曠工三日於7月10日終止雙方勞動契約並予退除勞工保險，依前述勞動基準法第18條規定，原告不得請求資遣費及預告期間之工資，原告起訴請求為無理由，請予駁回。
３、如認被告係因原告上開存證信函通知終止勞動契約而給予退保，動基準法之規定，原告並無預告期間工資之請求權，原告4人請求預告期間資各一個月，亦無理由。
㈢、關於平均工資之計算：何謂平均工資，勞動基準法第2條第4款定有明文，即「平均工資，謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額，除以該期間之總日數所得之金額」、「工資按工作日數、時數計算者，其依上述計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計」，又工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資。經查：
⑴、依上開平均工資之定義計算，原告戊○○、丁○○、甲○○
之每日平均工資為432元、508元、458元，被告對上開平均工資部分不爭執。
⑵、原告丙○○主張以96年之薪資計算平均工資，尚屬無據（其
主張96年當時平均月薪約為31505元），如依其97年1月10日至同年7月9日計算，其實際平均工資為22920元。
㈣、被告之請求，請原告斟酌：
１、原告均任職被告公司多年，雙方對簿公堂，實非兩造所願，工資雖優先於其他債權，但其順序仍在抵押權及土地增值稅之後。
２、本件被告廠房約三百坪，但有抵押債務1600萬元，如受強制執行必低於市價甚多，扣除有優先權之增值稅負擔，原告縱本件勝訴，所得分配之金額亦不多（甚且為零）。請原告斟酌是否可降低請求金額，被告如未遵期履行，則回復全部金額或一部分由被告於和解時給付現金，一部分給予分期，如一期不給付，視為全部到期。
３、被告目前考慮將廠房一部分出租，如順利則租金一部分清償銀行本息，一部分可作為分期償還之款項，對兩造均有利益，請原告考量之。
㈤、並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證理由：
㈠、按「非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：．．．二、虧損或業務緊縮時」、「雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：．．三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之」、「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計（以下所稱之『舊制』）」、「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規定（以下所稱之『新制』）」，勞動基準法第11條第2款、第16條第1項第3款、第17條及勞工退休金條例第12條分別定有明文。經查：
１、原告主張被告公司自96年下半年起，即常因工作量減少，無預警的要求員工強迫休假及不給付休假期間薪資，至97年上半年情況更加嚴重，每月工作時數嚴重不足，於97年7月9日，被告公司又以訂單緊縮，工作量減少，致無法給員工工作為由，要求員工簽定勞資雙方協議切結書（願開立非自願離職證明，及給付三個月薪資作為資遣費，並放棄其餘請求），主動為終止勞動契約，並於97年7月10日將原告等人退保之事實，為被告所否認，並以原告等人連續於97年7月7、8、9日三日未辦理請假，即未到被告公司上班，經被告聯絡亦不至公司服勤，核有勞動基準法第12條第1項第6款雇主無須預告即得終止勞動契約之情形等語抗辯。惟查：
⑴、原告上開主張業據提出勞資雙方協議切結書及財團法人臺南
勞資事務基金會爭議協調紀錄各一份（均為影本）可稽，又據該協調紀錄之內容觀之，被告公司（即協調紀錄之資方）業已自承「公司經營不善，將於八月辦理關廠歇業，本人希望將存放在中央信託局之退休準備金來支付資遣費，公司依他們四人之投保薪資，每人給予三個月之資遣費」等語，故原告主張被告公司有虧損或業務緊縮之事實，堪信為真實。
⑵、被告公司主張原告等人於97年7月7、8、9日連續三日曠職，
核有勞動基準法第12條第1項第6款雇主無須預告即得終止勞動契約之事實，為原告所否認，惟據原告所提出之勞資雙方協議切結書觀之，被告公司所簽立之日期為「2008/7/9」即97年7月9日，若原告等人確有被告公司所稱之連續曠職之事，豈怎會又於原告曠職之日與原告簽立勞資協議切結書，是以，被告此部份主張，顯不足採。
２、綜上，原告等人既無連續曠職三日之情形，換言之，被告公司即須依勞動基準法第11條之規定，經合法預告勞工後，始得終止與原告之勞動契約，是以，本件原告主張被告公司應給付伊資遣費及預告工資之事實，堪可採信。
㈡、按「平均工資，謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計」，勞動基準法第2條第4款亦定有明文。惟原告等人得請求之資遣費及預告工資金額為何，分述如下：
１、原告戊○○、甲○○、丁○○部分：
⑴、資遣費部分：原告戊○○、甲○○、丁○○主張伊月投保薪
資為16500元（原告戊○○、甲○○、丁○○三人業與被告公司達成合意，月投保薪資以16500元計算），投保年資分別為「72年11月28日至97年7月10日」、「79年4月12日至97年7月10日」、「92年4月11日至97年7月10日」，資遣費分別為380875元、276375元、61875元之事實，業據提出勞工保險投保資料三份為證，堪信為真實。故原告戊○○、甲○○、丁○○此部份之請求，應屬有據，即應准許。
計算式：
①、【戊○○部分：①舊制為21年7個月：（2l×16500）+（165
00/12×7）=356125元。②新制為3年（3×l6500/2）=24750元。合計356125+24750=380875】。
②、【甲○○部分：⑴舊制為15年3個月：（15×l6500）+（165
00/12×3）=251625元。⑵新制為3年：（3×l6500/2）=24750元。合計251625+24750=276375】。
③、【丁○○部分：⑴舊制為2年3個月：（2×16500）+（16500
/12×3）=37125元。⑵新制為3年：（3×l6500/2)=24750元。合計37125+24750=61875】。
⑵、預告工資部分：原告戊○○、甲○○、丁○○主張伊三人任
職於被告公司均逾三年，依勞動基準法第16條第1項第3款規定，被告公司應於於三十日前預告之之事實，雖為被告所否認，然被告所稱原告等人連續三日無故曠職乙情，為本院所不採，已於上述，又參原告等人所提出之勞工保險投保資料表，原告戊○○、甲○○、丁○○於被告公司加保之時間均逾三年，故原告戊○○、甲○○、丁○○此部份之主張，應屬可採。亦即，原告戊○○、甲○○、丁○○主張被告公司應給付伊每人預告工資即三十日薪資16500元之請求，即屬有據。
２、原告丙○○部分：
⑴、資遣費部分：原告丙○○主張因伊於96年每月平均有31505
元之收入，故應以31505元作為本件資遣費及預告期間工資計算之基礎之事實，惟揆諸上開規定，平均工資係指計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計。原告丙○○於起訴前六個月薪資分別為14982元、21820元、32507元、27297元、22380元、7352元（自97年1月10日至97年7月9日），共計126338元，工作天數計有99天，故平均工資為766元（000000÷99×0.6=766），即月平均薪資為22980元（766×30=22980）。又原告丙○○投保年資為「75年6月9日至97年7月10日」，此有勞工保險投保資料在卷可稽，其得請求之資遣費於474920元之範圍內，即屬有據，應予准許；逾此部份之請求，即屬無據。
計算式：【⑴舊制為19年2個月：（19×22980）+（22980/12×2）=440450。⑵新制3年：（3×22980/2）=34470元。
合計：440450+34470=474920】。
⑵、預告工資部分：同上所述，原告丙○○主張伊任職於被告公
司已逾三年，依勞動基準法第16條第1項第3款規定，被告公司應於於三十日前預告之之事實，堪可採信，原告丙○○之月平均薪資為22980元，預告工資為其三十日之薪資即22980元，故原告丙○○在此範圍內之請求，即屬有據，亦應准許；逾此範圍之請求，即屬無據。
㈢、綜上所述，原告依勞動基準法及勞工退休金條例規定，請求被告公司應分別給付①原告戊00000000元（000000+16500=397375），②原告甲00000000元（000000+16500=292875
），③原告丁0000000元（61875+16500=78375），④原告丙00000000元（000000+22980=497900），及均自起訴狀繕本送達被告等之翌日即97年8月15日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。原告丙○○逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。又原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，爰酌定金額准許之。又被告部分，本院依執權宣告供擔保後，免為假執行。原告其餘假執行之聲請，則因訴之駁回而失所依附，併予駁回。
五、按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用，民事訴訟法第79條定有明文。本件訴訟為20602元，由被告負擔十分之六（即12361元），餘由原告丙○○負擔。
六、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項，第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國97年12月18日
民事第一庭法官曾鴻銘以上正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國97年12月18日
書記官盧昱蓁