裁判字號：最高法院109年台上字第1347號刑事判決
裁判日期：民國109年05月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決109年度台上字第1347號上訴人 林宏 （原名 林俊緯 ）選任辯護人 黃淑芬 律師
孫安妮 律師上訴人陳 韋倫 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服 臺灣 高等法院高雄分院中華民國108年12月19日第二審判決（108年度上訴字第1039號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度偵字第39
02、5326號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人林宏、 陳韋倫 （下稱上訴人等）分別有原判決事實欄所記載之犯行，均事證明確，因而撤銷第一審關於陳韋倫無罪，及林宏轉讓禁藥無罪、原判決事實欄四所載販賣第二級毒品暨所定應執行刑部分之不當判決，改判論處陳韋倫共同販賣第二級毒品罪刑，林宏共同販賣第二級毒品、轉讓禁藥罪刑（均累犯）及諭知相關沒收、追徵；另維持第一審其餘論處林宏販賣第二級毒品暨為相關沒收、追徵諭知之判決，駁回林宏此部分在第二審之上訴；並就林宏撤銷改判（原判決事實欄四部分）與上訴駁回部分，定其應執行有期徒刑13年8月。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。
二、上訴意旨略以：
（一）林宏部分：
1.依第一審勘驗筆錄所載，證人 許昌吉 於民國107年1月25日上午10時許至同年月28日間，並無與林宏所持用之行動電話聯絡、通話紀錄，核其與原判決所認定之交易日期10
7年1月29日相距有4天之久，確已符合「好幾天」之定義，則原判決並無其他證據，證明許昌吉確實於107年1月
25日前有交付價金新臺幣（下同）1,000元給林宏，實無由原審逕為推論許昌吉於偵訊、審理時是記憶錯誤之證述。且觀諸林宏與許昌吉於107年1月29日上午6時39分許、下午1時48分許之兩通通訊監察譯文內容，兩人僅相約見面，無足證明許昌吉要向林宏購買甲基安非他命，是該通訊監察譯文、第一審勘驗筆錄均不足資為補強證明許昌吉有向林宏購買甲基安非他命之證據。
2.原判決以證人 陳志賢 於第一審更易前詞所證之內容，與第一審勘驗偵訊錄影光碟結果不符，乃認其於第一審改稱有利於林宏之證詞不足採信。惟依第一審勘驗結果，檢察官一開始訊問就知道陳志賢要去看醫生，顯見陳志賢前於警詢時就已表示身體不舒服；且陳志賢當日坐輪椅，益證第一審判決認定勘驗結果陳志賢未曾向檢察官表示身體有疼痛之情形，而能接受訊問等情有所違誤。而陳志賢於第一審時亦證述其毒品來源是「 高育勝 」並非林宏，然原判決就此恝置未論，自有判決不備理由之違誤。
3.林宏堅稱其並未與證人 吳睿峰 在惠迪宮碰面，然原判決僅以兩人通訊監察譯文即認定相約在「大廟」，係必然在「惠迪宮」碰面，此等推論實嫌理由不備。又基地台間會有部分重疊區域，通訊監察譯文之基地台位置並不足作為林宏當時必然在該地發話之證據，亦不足以補強林宏必然有與吳睿峰碰面。而通訊監察譯文基地台位置顯示與惠迪宮距離交通車程約15分鐘左右，兩者實際距離非近，足徵原判決認定與常情有違。
4.證人 黃繹 少之尿液是檢出施用「第三級毒品愷他命」反應，並非第二級毒品甲基安非他命，如何逕以 黃繹少 曾於10
5年間因施用甲基安非他命，逕為推論黃繹少必然是購買第二級毒品甲基安非他命？其與林宏既未曾交易過，原判決遽為斷定林宏接到黃繹少電話，就有默契而知道相約碰面的目的，有理由矛盾之違誤。且原審勘驗通訊監察譯文結果，辯護人或是檢察官均表示車號部分聽起來像是「000號」，原判決如何逕憑認定勘驗結果必然是「0000號」，並未於理由中交代，亦有不備理由之違誤。
5.證人 徐紹斌 於第一審證述與林宏通話中所提之「喝酒」是真的喝酒，且證述每次買都是2,000元從未買過2,000元以外的價格，但其於警詢、偵查時均證稱是購買1,000元，就交易價格部分已先、後陳述不一，且於第一審初係回答：「純粹買酒」與毒品無關，但後又陳述「買酒」就是要買毒品，原判決據此逕認定「買酒」係交易毒品暗語，自有可議。
6.證人 謝侑桓 與林宏既互以兄弟相稱之好友，則時常通聯相約碰面聊天，應是正常之事。況謝侑桓於第一審證稱：其應是趁林宏不在椰子集貨場時，自行施用桌子上之甲基安非他命，林宏並不知道其有施用等語。是林宏有無同意謝侑桓取用甲基安非他命，原判決未依罪疑唯輕原則，為有利林宏之認定，並有不適用法則之違法。
（二）陳韋倫部分：證人即購毒者黃繹少雖證稱其向共同被告林宏購買甲基安非他命，並由林宏的朋友「韋倫」前往交易；又 林宏固 亦承認有原判決所載與黃繹少之通話內容，然林宏否認兩人有交易毒品之情事，且觀其通訊監察譯文內容，僅可看出兩人約定於「大腸包小腸」見面，因林宏無法前往，遂請其友人「韋倫」與黃繹少碰面。但其等見面所為何事，由通訊監察譯文之內容並無法看出見面之目的，是通訊監察譯文即無從作為黃繹少供述之補強證據。況縱認林宏與黃繹少聯繫確實係為交易毒品，黃繹少並無法指認係由陳韋倫代為前往交易。而陳韋倫雖於偵查中自承上開通訊監察譯文對話內容之「韋倫」即係陳韋倫，且其有前往「大腸包小腸」攤位，然亦不排除出於記憶錯誤之可能。況名為「韋倫」之人眾多，譯文中記載「韋倫」可能為音譯亦可能為警方逕自譯成，僅依譯文之記載即認定係陳韋倫與林宏共犯該部分犯行，證據尚有不足。原判決欠缺補強證據，亦未詳予說明如何與陳韋倫聯繫、指示、內容為何，即逕認有指示陳韋倫前往代為交易，自有違反採證法則，及理由不備之違法。
三、惟查：
（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，已詳敘認定上訴人等有其事實欄所記載之各犯罪事實，對於上訴人等在原審所為略如第三審上訴意旨否認犯罪之辯解部分如何不足採，並已依據相關證據逐一指駁，所為論斷及說明，俱有相關證據在卷可資佐證，從形式觀察，並無上訴人等所指摘採證違背證據法則，或理由不備、理由矛盾等違法情形存在。
（二）法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，事實審法院本於合適的推理作用而為判斷，自為法之所許。而我國刑事訴訟法對於補強證據的種類，並無設限制，故不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實的本身即情況證據，均得為補強證據的資料。又證人陳述有部分前後不符，或其相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌取捨。且原審法院採取證人某部分證詞，為認定上訴人犯罪之論證時，當然排除證人於其他部分所為之證詞，原審縱未對該證人其他部分併予說明何以不可採之理由，因尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，於判決自不生影響。原判決於理由貳、二至十已分別說明：
1.依林宏與許昌吉於107年1月29日上午6時39分許、下午
1時48分許通訊監察譯文所示， 林宏於 聽聞許昌吉表示「你知道的啊」後，並無再對許昌吉詢問來電之緣由，即急於確認見面地點等節觀之，顯與許昌吉有一定之默契存在，且該目的是屬唯一且特定。故許昌吉於上開時間，確有因特定目的與林宏通話並相約見面，且由此簡短、隱晦不明之用語方式，與販毒者為避免於與購毒者通話時遭檢察官、警方查緝及監聽，遂避免於通話中出現「甲基安非他命」或毒品交易暗語，而以僅販毒者、購毒者彼此間知悉該意義之簡短密語溝通之手法相符。是該通話內容已足佐證、補強證人許昌吉所證述有向林宏購得價值1,000元之甲基安非他命之真實性。另經第一審當庭勘驗林宏所持行動電話於107年1月28日之通訊監察光碟後，並未見該日許昌吉有與林宏通話，且依107年1月29日上午6時39分許通訊監察譯文所載，許昌吉於此次通話時是對林宏表示「幹恁娘，我被你生柳（騙）『好幾天』」，可見許昌吉應非是於此次通話前一日（即107年1月28日）與林宏聯絡購買甲基安非他命並先交付價金，許昌吉於偵訊、第一審所證就交付價金、日期部分，應屬記憶錯誤所致。而許昌吉既有於此次通話時陳稱「被你生柳（騙）『好幾天』」，且依第一審勘驗筆錄所載，許昌吉於107年1月25日上午10時許起至107年1月28日間，並無與林宏聯絡、通話，則許昌吉於此次通話前某日，有先交付購買甲基安非他命1包之價金1,000元與林宏之日期，應是在107年1月25日上午10時許前之某時，始符合「好幾天」之意義。
尚難僅因許昌吉上開記憶錯誤所為之證述，即遽認其所證稱於此次與林宏見面後，林宏有販賣甲基安非他命給伊等語，俱為不實或虛偽。
2.陳志賢於第一審雖更易前詞改稱：其與林宏通話，是要聯絡工作上之事情，後來與林宏見面時並無販賣甲基安非他命1包給其，於偵訊時因毒癮發作及腳痛，才為不利於林宏之證詞云云。然果陳志賢於此次通話中是為詢問林宏可否提供工作之事，則當時已是夜晚時分，並無立即上工之急迫情形，大可直接清楚表明、詢問林宏「有無好工作可做？」，豈須再與林宏相約見面交談，甚而以「你那個是怎樣？」之隱晦不明用語詢問林宏，顯與常情有違；且經第一審勘驗陳志賢於偵訊時之錄影光碟，雖偵訊時坐在輪椅上，但看不出痛楚，偵訊時口語清楚，神情態度並無異常，亦未曾向檢察官表示身體有疼痛致不能接受訊問之情形，可見陳志賢上開於第一審所證其於偵訊時為不利於林宏之證詞的緣由，與前揭勘驗結果不符，並非可採。
3.依林宏與吳睿峰間之通訊監察譯文所示：「吳睿峰：我在全家等你啊。林宏：我不要全家啦。吳睿峰：大廟啦。林宏：你差不多3分鐘來，我馬上到了。吳睿峰：好，快點。」等對話內容，吳睿峰於107年2月14日下午5時38分許，確有因特定目的而與林宏通話，並相約在「大廟」，由此足以佐證吳睿峰於偵訊、第一審所證：其此次與林宏通話後，有在惠迪宮與林宏見面等語之憑信性。而屏東縣麟洛鄉、長治鄉為相連之鄉鎮，二鄉均非都會區，基地台數量較少，涵蓋範圍大，基地台間亦會有部分重疊區域，縱然林宏身處長治鄉，但若係在二鄉交界處，亦有使用麟洛鄉基地台之可能，此為一般手機使用者皆有之經驗與常識，是林宏通訊監察譯文基地台位置雖顯示「屏東縣○○鄉○○路○○○號」，但並不足作為林宏當時必在該地址發話之證據。是 林宏辯 以基地台位置作為其當時真正所在之位置，且其不可能在通話後3分鐘內在惠迪宮與吳睿峰交易毒品云云，自不足採。
4.依臺灣高雄地方檢察署檢察官105年度毒偵字第5449號不起訴處分書所載，黃繹少已於105年間因施用甲基安非他命案件經戒毒處遇，則其自無不能區辨第二級毒品甲基安非他命與第三級毒品愷他命外觀之可能；則黃繹少於偵訊、第一審所證，有向受 林宏委 託前來之人購得價值500元之甲基安非他命1包，應屬可信。且依原審勘驗林宏與黃繹少間之通訊監察譯文，其中黃繹少詢問林宏「你不是要吃大腸香腸」，並經林宏以疑問句語氣回應「我要吃大腸香腸？」，顯然林宏一時無法意會是黃繹少個人欲向其購買毒品之暗語，方以疑問句回答，此與黃繹少證述：「只跟林宏買過這一次安非他命」，雙方因無經常性交易，故無暗語上之默契相符。且上述通訊監察譯文看似林宏與黃繹少僅是相約在「大腸包小腸」攤位一同食用大腸包小腸，然由黃繹少證述：我住高雄，那次（即本案）是回屏東找林宏。則若雙方不是為交易毒品，而是因同學久未見面而相約一同食用大腸包小腸，黃繹少於林宏告知其無法前往時，理應表示再次相約之意，而非同意林宏派其根本不認識之陳韋倫前往相見，且林宏又對黃繹少表示「他就在路上了，你再跟他講，你要…講什麼…你再跟他講就好了」、「你跟他講他就知道了」，足認林宏與黃繹少並非僅相約食用大腸包小腸，而係呈現隱晦不明之對話、態度，與販毒者為避免通話時遭查緝及監聽，而以僅彼此間知悉該意義之簡短密語溝通之常情相符。是此通話內容顯足佐證、補強黃繹少證述向林宏購買甲基安非他命之真實性。
5.陳韋倫於警詢及偵查中均自承通訊監察譯文中所稱之「韋倫」即為自己，其平時會駕駛黑色TOYOTA牌ALTIS車牌號碼0000等語。再參酌陳韋倫自始未爭執譯文中除對話者二人外，另有出現「韋倫」之人，而陳韋倫為一智識正常之成人，對不利於己之事實，若非真正，當無承認之理，是此通訊監察譯文所稱之「韋倫」即為陳韋倫，應屬真實。而陳韋倫已自承平常所駕駛車型為黑色ALTIS車款，車牌號碼00000節，且車牌號碼確實有0與0之數字，於一般生活經驗中，林宏周遭友人符合駕駛車型為黑色ALTIS、車牌號碼確實有0、0數字，姓名又叫韋倫者，理應少之又少，若如林宏所稱其有很多個叫「韋倫」而且有黑色ALTIS車子車號有0跟0的朋友，豈會無法舉出到底有幾個叫「韋倫」而且有黑色ALTIS車子車號有0跟0的朋友，均足以證明陳韋倫即為受林宏所託前去交付毒品之人。
6.徐紹斌於第一審證稱：此次與林宏通話，就是為了向林宏購買甲基安非他命，與林宏見面時有取得價值1,000元之甲基安非他命，並交付價金1,000元給林宏；而林宏於此次通話中所述「又要喝了喔？」是說其又要用甲基安非他命喔，其因此於通話中回應「還要喝」，是指其要施用甲基安非他命；又雙方通話中表示「我起來整理整理！切一點小菜啦！」、「好，切一點小菜」，是用來掩飾買賣甲基安非他命之術語，核與其於偵訊時所證相符。且就購買金額部分，其雖曾稱跟林宏拿1,000元還是2,000元也忘記了等語。然審酌徐紹斌於第一審作證時，與本案交易毒品時間已相隔1年以上，記憶模糊，故有陳述「忘記了」等語，應以接近本案交易毒品時所製作之偵訊證述應較真實可信。至林宏辯稱：徐紹斌於第一審時證述「買酒是純粹買酒，與毒品無關」，卻又陳述「買酒就是要買毒品」，足徵其陳述歧異，不足採信云云。惟徐紹斌針對107年
3月8日下午2時5分、3時7分、3時25分之本案交易通訊監察譯文內容證述：「買酒就是要買毒品」，另對同日晚間8時49分之非本案交易通訊監察譯文內容，方證述：「純粹買酒，與毒品無關」，林宏將本案毒品交易通聯與其他相約見面之通聯指稱前後歧異，顯有誤會。
7.依謝侑桓於警詢及偵查中均證述：「（問：今年4月22日23時許在林俊緯位於○○鄉○○街○○段○○號施用的甲基安非他命是林俊緯提供？）是。（問：有無跟你收錢？）沒有。他當時就將毒品放在桌上，問我要不要用，我不知道他有沒有用，只知道吸食器是他拿出來的」；於第一審亦證述：「 緯仔 就是在庭被告，他當時就將毒品放在桌上，還問我要不要用，只知道吸食器是被告拿出來的。那時沒有要故意陷害被告的意思，跟被告無仇怨」、「我於10
7年4月25日有製作警詢筆錄，當天有接受驗尿，有驗出施用二級毒品。在107年4月22日晚上施用的；是在 小浩 家見面，後來再去林俊緯的住處，就是當天施用毒品的地方」等語。而林宏於羈押訊問時自承：與謝侑桓並無仇怨，是朋友的朋友，則謝侑桓當無自陷於偽證之被追訴風險，而構詞誣陷林宏之理，其上開證述，應屬可信。且觀諸林宏與謝侑桓間之通聯譯文彼此以「哥哥」、「弟弟」相稱，可見兩人間有一定之交情，亦顯示確有因特定目的而相約在林宏之椰子集散場見面。是謝侑桓之上開證述有上揭通訊監察譯文在卷可資佐證，並有謝侑桓107年4月25日採尿送驗結果呈甲基安非他命陽性反應之臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可證，更與其所述警詢當天接受驗尿，有驗出施用二級毒品，是在107年4月22日晚上施用的等語相符，堪信為真。謝侑桓於第一審作證時雖一度改稱：「現在忘記了，在工廠施用甲基安非他命時他不在，我沒有跟他講我有施用他的毒品」等語，惟其既自承偵訊筆錄內容記載實在，製作偵訊筆錄時並無誣陷林宏之意，其與 林宏復 為以兄弟相稱之好友，且所述林宏轉讓禁藥與伊之犯行並有上揭通訊監察譯文、驗尿報告等補強證據可資佐證，其此部分翻異前詞係迴護之舉，不足採信。林宏所為事實欄一至五及轉讓禁藥犯行，陳韋倫所為事實欄四犯行，均堪認定等旨（見原判決第4至34頁）。經核以上均係本諸事實審合理推論作用之適法職權行使所為證據取捨及判斷，且非均僅以共犯或購毒者、受讓者之陳述為唯一證據而無其他證據足資補強。至關於陳志賢於第一審時雖曾證述其毒品來源是「高育勝」並非林宏云云，原判決既已詳述陳志賢更易前詞如何不足採，及如何認定該次販賣甲基安非他命予陳志賢者係林宏無誤等情，則其縱未再就此部分予說明駁斥，於判決既無影響，自無理由不備之違法。上訴人等猶執前揭陳詞指摘原判決欠缺補強證據違反採證原則，或有理由矛盾、不載理由等違法云云，均洵非合法上訴第三審之理由。
四、綜上，上訴人等之上揭及其餘上訴意旨，均置原判決已明白論斷之事項於不顧，仍執陳詞及無關判決結果之枝節重為爭執，咸非適法之第三審上訴理由。其等上訴均為違背法律上之程式，應俱予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年5月21日
最高法院刑事第五庭
審判長法官許錦印
法官王梅英法官蔡新毅法官楊真明法官莊松泉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年6月5日