裁判字號：臺灣臺中地方法院100年訴字第369號刑事宣示筆錄
裁判日期：民國100年03月11日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣臺中地方法院宣示判決筆錄100年度訴字第369號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告劉易享上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第26805號），並聲請認罪協商，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行認罪協商程序後，於中華民國100年3月11日下午4時，在本院第4法庭宣示判決，出席職員如下：
法官羅智文書記官洪菘臨法官起立朗讀判決主文、犯罪事實要旨、處罰條文、附記事項，及告以上訴限制、期間並提出上訴狀之法院，且諭知記載其內容：
一、主文劉易享明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑伍月。扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重貳點零柒柒肆公克）、鐵製香菸盒壹個及卡片壹張均沒收。
二、犯罪事實要旨
劉易享明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，亦係經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，均屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓。竟基於轉讓愷他命之犯意，於民國99年11月20日下午6時許，在臺中市○區○○街○號「水利大樓」4樓公用廁所內，將微量（未逾公告標準之數量）愷他命結晶放在鐵製香菸盒內，以卡片磨成粉末狀後，摻入香菸內，無償提供予其友人少年張○○（00年00月0日生，名字詳卷）、劉○○（00年0月00日生，名字詳卷）施用。嗣於同日下午6時許，在上址為警查獲，並當場扣得本案轉讓剩餘之白色愷他命結晶1包（驗餘淨重2.0774公克）及其所有供本案轉讓愷他命所用之鐵製香煙盒1個、卡片1張。
三、處罰條文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
四、附記事項㈠按藥事法第22條所稱之「禁藥」，係指該條第1項第1款「經
中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」及第2款上段「未經核准輸入之藥品」而言；至於藥事法上所稱之「管制藥品」，依同法第11條之規定，則指「管制藥品管理條例第3條規定所稱之管制藥品」。藥事法對於「管制藥品」、「禁藥」既分別各有其定義，足見「管制藥品」，非必即屬上揭規定之「禁藥」，至屬無疑（最高法院98年度台上字第2810號判決意旨參見）。然依據行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0980001757號函示：「按藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向本署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬為藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經本署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理…『愷他命Ketamine（K他命）』成分，應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第3級管制藥品，抑或毒品危害防制條例所稱之第3級毒品，其藥品類別為『須由醫師處方使用』。復查該Ketamine成分截至目前為止，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱『經本署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品』之禁藥。惟藥品之製造或輸入或調劑，應依上開相關法令規定辦理，始為合法，否則應究其來源認屬藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之「偽藥」，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之「禁藥」；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第3級毒品，予以審酌」內容，雖表明該愷他命（Ketamine）成分，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥，然仍應依其來源認究係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品（此部分亦可參見最高法院94年度台上字第200、7021號判決內文）。
綜上可知，愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之「愷他命」製劑，現僅單方注射液1種，而本案被告劉易享所轉讓之愷他命係摻在香菸內轉讓，佐以被告所持有查獲之愷他命係屬白色結晶狀，可見應非屬合法製造無誤。除此之外，依卷證所示並無從證明（如查扣到外文包裝；抑或係走私當場在海關查扣等）被告係自國外走私輸入（如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），又無從證明被告即係第一手取得愷他命之人，而可明確供出該愷他命之來源以為認定，是依經驗法則判斷被告所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。若未達加重刑之標準，該條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑3年以下，93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年以下，兩者相較，後者為重罪。查本件被告所轉讓者既僅係摻在香菸內之愷他命之數量，顯未逾淨重20公克至為明確，亦無證據足以證明被告本次轉讓之毒品愷他命數量已逾公告標準，是並無法定加重事由，依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，被告本案轉讓之犯行自應適用較重之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪論處。再法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用。被告轉讓愷他命給上開少年張○○、劉○○，自應優先適用藥事法第83條第1項規定，論罪科刑。雖被告於偵查及審判中均自白轉讓第三級毒品之犯罪，但藥事法並無轉讓毒品者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地。
㈡按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收
銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第727號判決意旨參照）。本案被告為警查扣之愷他命1包（驗餘淨重2.0774公克），係被告本案轉讓所剩餘，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。另扣案之鐵製香煙盒1個及卡片1張，係被告所有供本案轉讓犯罪所用之物，業據其供明在卷，爰均依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收。末者，扣案之塑膠吸管1支及0000000000號行動電話1支（含門號卡1張），被告供稱與本案犯罪無關，本院亦查無積極證據足資證明該等物品確屬供犯罪所用、犯罪預備或因犯罪所生或所得之物，爰不予宣告沒收。
五、協商判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2款被告協商之意思非出於自由意志者；第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者；第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或二年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，不得上訴。
六、如有上開可得上訴情形，得自收受宣示判決筆錄送達之日起
10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於第二審法院。中華民國100年3月11日
刑事第四庭法官羅智文
書記官洪菘臨以上正本證明與原本無異。
書記官洪菘臨中華民國100年3月11日