裁判字號：臺灣臺北地方法院106年勞訴字第14號民事判決
裁判日期：民國107年02月06日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣臺北地方法院民事判決106年度勞訴字第14號原告 丁金隆 訴訟代理人 丁福慶 律師
陳智勇 律師被告新光人壽保險股份有限公司法定代理人 吳東進 訴訟代理人 林材勇 律師上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國107年1月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認原告與被告間之僱傭關係存在。
被告應自民國一百零七年二月一日起至原告復職日止，按月於每月十五日給付原告新臺幣陸萬柒仟貳佰柒拾伍元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項各期清償期屆至後，原告以每期新臺幣貳萬貳仟肆佰貳拾伍元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以每期新臺幣陸萬柒仟貳佰柒拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1922號、52年台上字第1240號判例參照）。本件原告主張其受僱於被告，被告於民國105年8月1日非法終止兩造間之勞動契約，不生終止效力，兩造間之僱傭關係仍然存在，然為被告所否認，則兩造間僱傭關係之存否即處於不明確之狀態，致原告私法上之地位有受侵害之危險，而此不明確之狀態可以確認判決除去，揆諸前揭說明，原告提起本件確認僱傭關係存在之訴，即有受確認判決之法律上利益。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時，於聲明第2項請求被告應自105年8月1日起至原告復職之日止，按月於每月5日前給付原告67,275元，及自應給付之日起至清償日止，按年息5%計算之利息(見調解卷第2頁)；嗣於本院106年2月22日言詞辯論時，就遲延利息起算日減縮自應給付日之翌日起算(見本院卷一第15頁)；又於本院107年1月16日言詞辯論時，就67,275元之給付日，減縮為按月於每月15日給付（見本院卷二第30頁)，合於前揭規定，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：
(一)原告自72年6月18日起任職於被告公司，擔任組訓專員、行政職等工作，73年改派業務工作，並擔任業務主任，78年至101年12月23日擔任處經理，101年12月24日調任核保人員。
原告於101年、102年考績為A，103年、104年考績卻連續為C，原告遂針對104年考績於105年3月22日向被告提出申訴，被告於105年6月24日駁回申訴，並於同日發給原告資遣通知，告知依「績效管理與發展辦法」第15條（下稱系爭績效管理辦法）及勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款，預告於105年8月1日資遣原告，嗣再以105年7月18日新壽人免字第1050000169號函通知原告自105年8月1日起資遣。然原告從未見過系爭績效管理辦法，亦不知其規範內容，且原告於
101年底調任為核保人員後，工作表現甚佳，獲得被告肯定，於104年聘任原告為「新契約管理及核保壽險行政專業講師」，然被告卻於103年、104年給與原告考績為C，若原告工作表現不佳，被告豈有可能聘任原告擔任講師？再觀之被告針對原告之申訴處理方式，係以抽查36件原告於104年經手之核保案件，審核是否符合公司作業規定，被告認定抽查的案件中有15件有缺失，但其認定過於主觀，缺失評語空泛，且與第三方對於抽查案件的評價不一，而其評價亦有與投保資料不符的情況。尤其依被告主張，原告104年度核保案件之瑕疵比例高達42%～50%，卻無任何改善作為，則該瑕疵是否會影響公司或保戶之權益即有探究之餘地，可否認為屬於瑕疵即有可議，自不足做為決定是否資遣原告之依據。
(二)被告抗辯原告未依核保準則就投保案件進行風險評估，造成公司損失云云，然其未提出公司之核保準則及投保文件以便相互勾稽，故無法判斷真偽，茲否認原告有核保不週造成被告公司損害之事實。實則係核保準則絕大部分只是規定核保要點，授權核保人自行判斷是否准予投保，鮮少規定在何種情況應該核收多少保費，況且被證3編號2、4之個案，似指被保險人在投保前就已經罹患特定病症而投保，原告於核保時未註明應剔除特定病症不理賠，而導致受益人申請理賠之情形。且依保險法第64條第1、第2項、第127條規定，即便有帶病投保的問題，保險人亦無理賠義務，被告自願理賠，屬於理賠是否合乎規定之問題，而非要保書審核有無瑕疵，豈能歸咎核保人核保不週。另觀之被告所提被證9「績效改善計畫表」之內容，該計畫表僅載明要求原告應達到的目標，並無被告公司有何具體作為協助原告改善工作效率以達到目標的方式，尤其原告已在績效改善計畫表載明調職的意願，以被告公司之大豈無適合原告的職務？又被告提出被證11「99年度～101年度的繳費業績表」說明原告是因為業績不佳才從業務工作改調核保工作，但被告公司通訊處不止表列7處，該表將原告與其他業績較好的通訊處並列相比，無非就是要呈現原告亦不適任業務工作之假象。
(三)原告大學畢業，自72年6月24日進入被告公司服務至今已33年，從業務、行政到核保人員，經歷多項職務之歷練，從基層人員一路往上爬，且不斷充實自己，原告在92、93年間取得人壽險理賠人員資格、人壽險核保人員資格、信託業專業測驗合格、理財規劃人員專業能力測驗合格等多項證書。即便原告連續兩年在擔任核保工作時表現不佳，但原告在被告公司30多年，歷練過多項職務都能勝任，才會從主任升到處經理，顯見非尸位素餐之人，被告應該協助原告瞭解、改善工作表現不佳的狀況，縱不能改善，亦可改調其他工作，被告未窮盡維護原告工作權益方式，即恣意資遣原告，顯然不符合勞基法第11條第5款之立法意旨，無從根據該款規定將原告資遣。又被告公司主管於105年7月31日下午以執行資遣為由要求原告辦理交接，原告當下感覺受辱，故於105年8月1日起未到被告公司上班，並於105年8月16日以存證信函通知被告，要求被告讓原告復職，並非同意被告資遣；被告通知自105年8月1日起資遣原告，顯有債權人預示拒絕受領給付之意思，然其資遣不合法，原告業以存證信函要求被告讓原告復職，被告於105年8月17日收受後仍置之不理，有受領勞務遲延之事實。原告遭被告違法資遣時每月薪資為67,275元，爰依民法第487條第1項規定，請求被告應自105年8月1日起至原告復職之日止，按月於每月15日給付原告67,275元，及自應給付日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
(四)聲明：⑴確認兩造間之僱傭關係存在。⑵被告應自105年8月
1日起至原告復職日止，按月於每月15日給付原告67,275元，及自上開應給付日之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。⑶就第2項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯略以：
(一)原告自72年6月24日起任職於被告公司，擔任組訓專員、代理區主任、代行處長、二級區主任、行政課員、代理處經理職務、處經理（二階）之職務，於101年12月23日擔任核保人之職務。又原告於被告公司之考績於95年開始分別為：95年C、96年B、97年B、98年A-、99年A-、100年A-、101年A-、102年A-、103年C、104年C。又依系爭績效管理辦法第12條第1項規定，員工年度績效等第分為A+、A、A-、B、C五個等第，故原告自95年至104年度績效等第均為A-、B及C之中位、中末位及末位等第。原告於103年績效等第為C後，被告乃依系爭績效管理辦法第4條第5項，對原告實施績效改善計畫3個月，惟績效改善計畫評核結果並未通過，且原告於104年度績效等亦為C，依系爭績效管理辦法第15條第1項規定「連續二年度績效等第均為C等第者，不得列入PIP適用對象，並於年度績效獎金核發後，依勞動基準法第11條第5款規定，予以終止雇用。」原告乃於105年8月1日依上開辦法對原告終止僱傭契約，並依退休金之計算方式給予原告3,308,368元。
(二)被告根據人事管理規則第六章考績第64條規定，於95年8月3日公布訂定系爭績效管理辦法，並公告於被告公司內部網站，至今已近11年，並歷經多次修訂，所有員工皆可進入公司內部網站查閱週知。又依被告所訂核保人職位說明書，可知核保人之主要工作衡量指標，即為「一般保件核保適當率」及「劣質保件承保件數比率」，即核保品質即為判斷核保人是否勝任工作的評量標準。被告針對原告所提考核申訴，由員工申訴處理小組召集相關人員再度重抽件檢測原告之缺失率，並由原告推薦之核保人參與，依原證8原告「104年度核保件重新抽查審核」，其上所列示之評點分數為該項標準有1缺失即為15分，無缺失即為20分，由原證8可知原告103年、104年度核保案件之缺失率分別為47%、50%，104年度由行政管理部及人力資源部提供之抽查件缺失率為42%，由原告推薦人選抽查件缺失率為47%，所列出原告核保之保單19件中，即有15件有核保缺失，缺失率甚高，嚴重影響保險公司收取保費之充足與正確性、日後理賠率、保戶權益及公司長期財務健全等事關重大因素，是原告對所擔任之工作顯非能勝任。依被證5所示，原告於103年及104年之缺失率均高出其他核保人甚多，核保品質狀況及績效考核兩年均為核保人之最末位。另被告僅採抽查方式查核原告之工作品質，即發現原告有下列疏失，造成被告至少具體損失金額計682,02
5元:⒈保單號碼：0000000000，被告損失金額：595,688元。被保險人體況風險B型肝炎帶原且E抗原陽性，主約及附約須加收額外風險保費以對價被保險人B肝風險，本件未依公司核保準則進行肝功能檢查及提供腹部超音波報告進行風險評估，而逕行標準體核保通過。⒉保單號碼：0000000000，被告損失金額：3,000元。總膽管結石術後投保新契約樂活健康定期醫療險未依核保準則給予批註除外不保總膽管結石之醫療理賠。⒊保單號碼：A7M0000000，被告損失金額：219元。105年3月1日嗣後附加安心住院醫療險，被保險人高血壓病史，未依核保準則針對既往症高血壓給予額外加收對價風險保費。⒋保單號碼：0000000000，被告損失金額62,718元。投保前理賠記錄：0000000-0000000住院，妊娠38週，併子宮肌瘤擋住產道，行剖腹生產手術。104年3月30日投保新契約長扶久久B型附加醫療險安心住院，未依核保準則給予批註除外不保子宮肌瘤之醫療理賠。另又抽出如被證15編號5-9之損失計208,830元，是因原告核保缺失，至少造成被告890,855元之損失。原告因缺失率過多，經原告主管告知其於103年抽查之缺失件計17件、104年抽查之缺失件計18件，惟原告對上開缺失件僅103年回饋（即主管把缺失情形告知員工，員工予以回覆）1次，104年則回饋次數為0，遠不及其他核保人，顯見原告對主管之工作建議輕忽、怠慢，態度消極，亦有主觀不能勝任工作之事實。
(三)被告於原告在103年度績效考核為C等第後，即依系爭績效管理辦法對原告為績效改善計畫，並與原告共同訂有績效改善計畫表，改善期間為104年4月1日至104年6月30日，共計3個月。上開績效改善計畫表並具體明確列出「待改善工作內容(說明哪些事項或行為待提升)」、「改善目標」、「預期成效」、「預定完成日」等項目，並由原告撰寫自行改善成效說明，足見原告本身已明確知悉其核保工作品質甚有瑕疵，細心度及專注力皆須加強，且其主管亦已明確書明原告之具體缺失及須加強之事項，並利用電子郵件對原告之工作亦有具體之教導、輔導建議，惟經3個月改善計畫後，最後評核並未通過。足見兩造於終止勞動契約前，被告確已對原告實施長達3個月的績效改善計畫，使原告有改善精進之機會，惟原告於104年度之績效考核仍為C等第，可見被告實已善盡解僱最後手段性之原則。雖原告於改善計畫表綜合說明員工自評意見書表示希望到申訴部門，主管評估意見亦有擬請調派適任職務之意見。惟依系爭績效管理辦法第14條第6款規定，調任職務亦須綜合員工所具客觀條件及職缺主管意願，方得調任。本件被告所屬人力資源部門曾諮詢協調申訴部門、行銷通路部門及保險業務部門主管調任可能性，惟因原告並未任職過申訴部門、行銷通路部門，亦須從新學習申訴相關業務，對原告亦非有利。另原告擔任核保人前即因從事保險業務工作並非表現稱職，99年度繳費排名為最末第三位、100年度為最末位、101年度為最末第二位，故調任為核保人之工作，原告應非適合申訴及保險業務工作，職缺主管因而未同意原告之調任。顯見被告已尋求原告調任之方式與機會，況被告公司內部若有職缺，員工都能在公司內部網站查得職缺，並填寫請調申請單，向人力資源部申請調任，原告未依被告規定自行請調之辦法申請調任職務，顯見原告本身並未積極尋求調職之可能性，並非被告未給予或協助調職之機會。
(四)被告與原告終止僱傭關係後，發給原告資遣通知書及非自願離職證明書，均已由原告受領，且被告於105年8月3日給付以退休金計算之資遣費共計3,308,368元予原告，原告自105年8月1日起即未前往被告工作場所提供勞務，是從上開原告之各項受領給付及行為，足以間接推知其有終止僱傭契約之意思，應與明示之意思表示有同一之效力，故兩造應已合意於105年7月31日終止勞動契約。又假設兩造間僱傭契約仍屬有效，則原告受領退休金（資遣費）即無法律上依據，被告即主張以對原告之不當得利返還請求權債權3,308,368元與原告所得主張之薪資債權互為抵銷。原告因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，被告均得主張由報酬額內扣除之。查原告居住於臺北市○○○路○段，上班地點為臺北市○○○路○段○○號被告公司台北服務中心，以公車兩段票計算一日需扣減60元，算至107年1月16日止共計需扣除23,400元；又原告客觀上並無不能工作之情形，其怠於尋找工作以取得基本工資，被告主張於基本工資每月21,009元之範圍內扣除之。另本件自105年8月3日計算至107年1月16日止，原告應返還之不當得利本利和即被告主張與原告之薪資抵銷之金額為3,549,471元【計算式：3,308,368元×（1＋0.05×532/365）＝3,549,471元）】。
(五)聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：
(一)經查，原告自72年6月18日起任職於被告公司，曾經擔任組訓專員、代理區主任、代行處長、二級區主任、行政課員、代理處經理、處經理（二階）等職務，並自101年12月23日起轉任核保人，其於被告公司之考績自95年起分別為：95年
C、96年B、97年B、98年A-、99年A-、100年A-、101年A-、102年A-、103年C、104年C；被告曾於104年4月1日至104年6月30日，對原告實施績效改善計畫，原告未通過評核；原告於105年3月22日就104年考績提出申訴，經被告召開審議會議審查後，於106年6月24日駁回其申訴，並於同日發給原告資遣通知，告知依系爭績效管理辦法第15條及勞基法第11條第5款規定，預告於105年8月1日資遣原告，嗣再以105年7月18日新壽人免字第1050000169號函通知原告自105年8月1日起資遣，被告於105年8月3日將以退休金計算之資遣費3,308,368元匯入原告帳戶，原告於105年8月16日以台北古亭郵局
937號存證信函通知被告資遣不合法，請求回復原告職務，被告於105年8月17日收受該存證信函；原告遭被告解僱前之工資為每月67,275元，於每月15日發放等情，業據原告提出員工申訴書、被告公司105年6月24日申訴案通知及資遣通知、被告公司資遣通知、台北古亭郵局937號存證信函及掛號郵件收件回執、原告104年度核保案件重新抽查審核、非自願離職證明書、資遣費事實表及計算明細表等件影本（見調解卷第6至11頁、第13、16頁，本院卷二第13至15頁），被告提出原告人事基本資料、績效改善計畫表等影本（見調解卷第35頁，本院卷一第33至36頁）附卷可稽，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
(二)原告主張被告解僱原告不合法，兩造間僱傭關係仍存在；被告則以其係依系爭績效管理辦法第15條及勞基法第11條第5款規定終止僱傭關係等語置辯。是本件首應審究者為被告依上開規定終止兩造間之勞動契約是否合法？⑴按勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能
勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務（包括勞工主觀上「能為而不為」、「可以做而無意願做」，亦屬之）均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」。又工作規則中倘就勞工平日工作表現訂有考評標準，並就不符雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的者，亦訂明處理準則，且未低於勞基法就勞動條件所規定之最低標準，勞資雙方自應予以尊重並遵守，始足兼顧勞工權益之保護及雇主事業之有效經營及管理（最高法院103年度台上字第341號、96年度台上字第2630號、98年度台上字第1088號判決意旨參照）。
⑵被告係根據人事管理規則第六章考績第64條規定，於95年8
月3日公布訂定系爭績效管理辦法，原告雖主張其從未見過該辦法，亦不知其規範內容。然系爭績效管理辦法係於95年8月3日公布訂定，並公告於被告公司內部網站，迄今已逾10年，並歷經多次修訂，其機密等級為「密」，被告公司員工皆可進入公司內部網站查閱，此有被告提出人事管理規則、系爭績效管理辦法、資料文件管制處理準則第6條第3項之規定可按（見調解卷第36至43頁，本院卷一第29至31頁、第124頁）；再觀之被告對原告實施績效改善計畫所填載之績效改善計畫表，其填表說明欄內即載明「1.本表專供依績效管理與發展辦法規定進行績效改善計畫用。」（見本院卷一第33至35頁），並經原告於該計畫表內記載自評意見並簽名，原告自當知悉其係依系爭績效管理辦法之相關規定，接受被告對其實施之績效改善計畫，其稱不知系爭績效管理辦法之規範內容云云，顯非可採。是參照前揭說明，系爭績效管理辦法關於終止勞動契約之相關規定，如未低於勞基法就勞動條件所規定之最低標準，並符合「解僱最後手段性原則」，勞資雙方自應予以尊重並遵守。
⑶查依系爭績效管理辦法第15條第1項規定：「連續二年度績
效等第均為C等第者，不得列入PIP適用對象，並於年度績效獎金核發後，依勞動基準法第11條第5款規定，予以終止雇用。」（見調解卷第43頁）。原告103、104年度之績效等第均為C等第，原告就104年之績效提出申訴後，被告針對原告所提考核申訴，由員工申訴處理小組召集相關人員重新抽查原告之核保件檢測其缺失率，並由原告推薦之核保人參與缺失審查，而依原告「104年度核保件重新抽查審核」所載（見調解卷第13頁），104年度由被告行政管理部及人力資源部提供之抽查件缺失率為42%，即抽查36件中有15件缺失，由原告推薦人選（ 吳晉漢 經理，具13年核保人資格，現任被告公司南區理賠二課主管）抽查件缺失率為47%，即抽查36件中有17件缺失；另被告於103、104年抽查原告之核保件各36件，其中分別有17件、18件缺失，缺失率各47%、50%，此除載於前揭重新抽查審核外，並有被告提出103年、104年核保人審查件數、抽查缺失率及回饋率統計表存卷可參（見本院卷一第223、224頁）。而觀之被告及原告推薦之核保人所認定之缺失原因雖非完全一致，然經原告推薦之核保人審查後，亦認原告確有核保缺失，並非被告恣意將無缺失件列為缺失件，亦無證據證明被告或原告推薦之核保人就其專業所為之審查有流於主觀、不合法之情形，或有何明顯且重大之瑕疵存在，本院自應尊重並承認其專業審核之效力。是被告抽查原告103、104年之核保件，及於原告申訴後，被告重新抽查原告104年之核保件，其缺失率均超過40%以上，且依103年、104年核保人審查件數、抽查缺失率及回饋率統計表之記載，原告之缺失率明顯高出其餘核保人甚多，被告因此給予原告績效等第C等，並主張原告不能勝任其核保人之工作，固非無據。然觀之103年、104年核保人審查件數、抽查缺失率及回饋率統計表之記載，原告103年度之核保件數為15,493件，而其餘核保人之核保件數則為8,078件至14,393件不等（以擔任核保人12個月者為準，含原告共9人），若均分核保件數，平均每人件數為10,607件，原告之核保件數多出平均件4,886件，比例高達46%；另原告104年度之核保件數為27,363件，其餘核保人之核保件數則為18,845件至24,049件不等（以擔任核保人12個月者為準，含原告共17人），若均分核保件數，平均每人件數為22,241件，原告之核保件數多出平均件5,122件，比例達23%。足見原告之工作量較其餘核保人高出許多，進而壓縮其核保案件之時間，自足影響其核保案件之嚴謹度及正確率，被告單以原告之缺失率較高，而未考慮其核保件數高於平均核保件數達46%、23%之情形，給予平均件數以觀察其能否改善缺失之機會，即評核原告10
3、104年績效等第均為C等，對原告顯失公平，其績效評等難認客觀公正，自難遽以原告連續兩年績效等第為C等，認原告確有不能勝任工作之情事。
⑷又依系爭績效管理辦法第14條績效改善計畫（PIP）第6項規
定：「未達績效改善標準而認定不適任現有職位者，人力資源部應主動評估該員所具客觀條件及主觀意願，檢視現行職缺，經徵詢該職缺權責主管與該員均為同意後調任。」（見調解卷第42頁背面），上開規定堪認係被告公司為避免員工因不適任現職所為迴避解雇之規定，對員工之保護自屬周詳有利。原告103年度績效等第為C等，被告依系爭績效管理辦法第14條第1項第3款之規定，於104年4月1日至104年6月30日對原告進行績效改善計畫，依績效改善計畫表所載，原告待改善工作內容共有4項，其中2項通過評核，2項未通過，經上二階主管 陳為凱 於每月追蹤紀錄欄第三個月記載「4.本次未達預期改善範圍目標須2件內，核保嚴謹度仍待加強。
5.擬請該員轉任其他適任職務工作。」；原告於員工自評意見記載「希望能到申訴部門較適合」；上一階主管 李賢榮 於主管評估意見記載「該員有工作意願，擬建請調派適任職務」（見本院卷一第33、34頁）。是原告既未達績效改善標準，而經主管認定不適任現有職位，被告即應依首開規定，主動評估原告所具客觀條件及主觀意願，並檢視現有職缺，將原告調任其他適當職務，以避免原告因不適任現職於104年再度因考績C等而遭解雇。就此，依證人即被告公司人力資源部主管 洪明達 證稱：原告104年第二季進行績效改善追蹤評核沒有通過時，在該評估表上原告有提及請調申訴課職務，伊親自徵詢申訴課隸屬之保戶關係部部門主管協調請調，用人單位未許可；這次協調沒有成功主要是請調必須得到新舊用人單位主管同意，用人主管評估原告過往並無申訴相關處理經驗，多在業務線上服務，且與公司跟主管互動溝通上存有疑慮，溝通對於申訴處理事關重大，故用人主管婉拒職務請調；當員工績效改善計畫沒有通過，公司分兩類處置，一類是尋求職務調整，含原單位職務調降，或平調降調其他單位，第二類是資遣，遵照公司績效管理發展辦法，第一類為優先，第二個才是資遣；（問：原告申請轉調不成功後，公司有無媒和轉調？）人資部內部有進行檢視評估，但就當時職缺，確實沒有適合職位作為主動媒和調整。原告在104年度7、8月間有透過內部請調要到境外保險部門，伊也有協調用人單位主管，但當初原告101年底以前服務的業務專銷制度的主管，也評估原告的過往資歷與能力，評估是不適任該部門的工作，所以也沒有成功；103、104年間職缺需求是專業職，含資訊、投資，對於行政體系是進行人力精實調整，以原告在公司薪資有相當水準，於基層行政人力轉任也無可能；降調也評估過，但也沒有成功，原告從來沒有表達降調意願，因為降調薪資必須調降，伊個人沒有針對這樣的情形與原告溝通，因為原告表達的都是平調甚至更高的職位；公司員工內勤2,560人左右，外勤僱傭關係有7,100人左右；原告進公司後大部分在業務體系，且擔任業務行政及訓練專員，擔任業務主管時間都短，只有在第三度擔任業務主管時間較長，且擔任業務主管績效不理想；伊也有親自協調三階業務體系的最高主管，尋求到業務體系任職可能性，但因為原告過往資歷通通在二階專銷，用人單位主管評估不適合等語（見本院卷一第141至143頁）。然查，原告自72年6月18日起任職於被告公司，迄今已逾30年，曾經擔任組訓專員、代理區主任、代行處長、二級區主任、行政課員、代理處經理、處經理(二階)等多項職務，並取得理財規劃人員專業能力測驗合格證明書、人壽保險理賠人員及核保人員資格證書、信託業務專業測驗合格證明書等證照（見調解卷第14、15頁），應有從事與上開專業證照相關工作之技能，縱證人洪明達曾徵詢申訴部門、境外保險部門及業務部門均未獲該部門主管同意，然其既稱103、104年間職缺需求是專業職，含資訊、投資等，則以原告持有理財規劃人員專業能力測驗合格證明書，何以未替原告媒合與投資相關之職務；另原告任職被告公司期間，大多服務於業務部門，其自98年至101年擔任業務部門處經理（二階）期間之考績均為A-，表現中等，此與洪明達證稱原告擔任業務主管績效不理想之情形顯然有間，而原告主管陳為凱、李賢榮於「績效改善計畫表」均載明原告有工作意願，建請調派適任職務，改善期滿主管評核結果亦記載「評核未通過，擬降調下一層級職務，降調後職等及薪資依相關規定，提交人發會審議」，且原告亦僅於員工自評意見記載「希望能到申訴部門較適合」（見本院卷一第34頁），並未要求平調或更高職位，洪明達未與原告溝通有何適合之職務，是否願降調回任業務部門，即逕自揣測原告無降調意願，而未依績效管理辦法第14條第6項之規定及績效評核結果辦理，難認善盡迴避解雇之義務。是被告未安排原告轉任其他適當職務，逕以原告連續兩年績效等第為C等終止勞動契約，亦違反解雇最後手段性原則。
⑸綜上所述，被告依勞基法第11條第5款終止勞動契約，並非
合法，兩造間之僱傭關係仍然存在，原告請求確認兩造間之僱傭關係存在，自屬有據。
(三)按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條、第235條及第234條分別定有明文。再債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了，在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決參照）。本件被告於105年8月1日資遣原告，已預示拒絕受領原告提供勞務，而原告在被告違法解僱前，主觀上並無去職之意，並於105年8月16日寄發存證信函予被告要求復職，客觀上亦有繼續為被告提供勞務之意願，堪認原告已將準備給付之事情通知被告，但為被告所拒絕，揆諸前開說明，應認被告已處於受領勞務遲延之狀態，又原告任職期間每月薪資為67,275，則原告依民法第487條前段之規定，請求被告自105年8月1日起至復職日止，按月於每月15日給付薪資67,275元，即無不合。又被告應按月於每月15日給付薪資，該薪資即屬定有期限之給付，如被告有給付遲延之情狀，原告即得依民法第229條第1項、第233條第1項前段、第203條之規定，請求自各期薪資給付期限屆滿時之翌日（即次月16日）起至清償日止，按法定利率即年息5%計付遲延利息。
(四)惟按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷應以意思表示向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，為民法第334條第1項前段、第335條第1項所明定。復按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；不當得利之受領人於受領時，知無法律上原因者，應將受領時所得之利益，附加利息，一併返還，民法第179條前段、第182條第2項亦規定甚明。本件被告於105年8月1日資遣原告後，業於105年8月3日按退休金計算方式給付資遣費3,308,368元，惟被告之解雇並非合法，既經認定如上，則原告受領上開資遣費，即屬無法律上之原因，依民法第179條前段、第182條第2項規定，被告抗辯其得於上開3,308,368元本金及利息之範圍內，依民法第334條第1項前段、第335條第1項規定，與原告每月所得請求之薪資67,275元互為抵銷，亦無不合。查原告係於105年8月3日受領上開資遣費3,308,368元，早於其所請求之第一期（105年8月份）薪資之到期日（105年8月15日），依上說明，於原告請求給付之各月薪資於每月15日到期時，被告即得溯及以該3,308,368元及利息逐月為抵銷，於被告主張抵銷之範圍內，當無何遲延給付薪資情事。又被告所得主張抵銷之原告薪資債權，就言詞辯論終結日（107年1月16日）前已到期部分（即105年8月1日至107年1月31日之薪資，計算如附表所示），經抵銷後，被告即無庸給付該部分薪資；惟原告107年2月1日以後之薪資債權，因於言詞辯論終結時尚未屆清償期，故資遣費3,308,368元雖未抵銷完訖，惟被告無從於本件為抵銷，而仍應為給付。從而，原告請求被告自107年2月1日起至原告復職之日止，按月於每月15日給付原告67,275元，及自各期應給付日翌日（即當月16日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，即屬有據，應予准許。
四、綜上所述，上訴人訴請確認兩造間僱傭關係存在，及依民法第487條前段，請求被告自107年2月1日起至原告復職之日止，按月於每月15日給付薪資67275元及其法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求（即105年8月1日至107年1月31日之薪資本息部分），為無理由，應予駁回。又原告給付之訴勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告為、免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國107年2月6日
勞工法庭法官鍾淑慧附表(元以下四捨五入)┌──┬─────┬─────┬───────────────────┬─────────────────┐│編號│抵銷日期│原告之債權│被告之債權│抵銷方式及結果│││││3,308,368元，及自105年8月4日起至││││││清償日止，按週年利率5%計算之利息。│││││├───────┬───────────┤│││││本金│利息││├──┼─────┼─────┼───────┼───────────┼─────────────────┤│1│105.8.15│67,275元│3,308,368元│5,438元│先抵銷利息5,438元，原告債權餘額││││││(105.8.4-105.8.15)│61,837元再抵被告債權本金，經抵銷││││││12天│後，本金共餘3,246,531元。│├──┼─────┼─────┼───────┼───────────┼─────────────────┤│2│105.9.15│67,275元│3,246,531元│13,787元│先抵銷利息13,787元，原告債權餘額││││││(105.8.16-105.9.15)│53,488元再抵被告債權本金，經抵銷││││││31天│後，本金共餘3,193,043元。│├──┼─────┼─────┼───────┼───────────┼─────────────────┤│3│105.10.15│67,275元│3,193,043元│13,122元│先抵銷利息13,122元，原告債權餘額││││││(105.9.16-105.10.15)│54,153元再抵被告債權本金，經抵銷││││││30天│後，本金共餘3,138,890元。│├──┼─────┼─────┼───────┼───────────┼─────────────────┤│4│105.11.15│67,275元│3,138,890元│13,330元│先抵銷利息13,330元，原告債權餘額││││││(105.10.16-105.11.15)│53,945元再抵被告債權本金，經抵銷││││││31天│後，本金共餘3,084,945元。│├──┼─────┼─────┼───────┼───────────┼─────────────────┤│5│105.12.15│67,275元│3,084,945元│12,678元│先抵銷利息12,678元，原告債權餘額││││││(105.11.16-105.12.15)│54,597元再抵被告債權本金，經抵銷││││││30天│後，本金共餘3,030,348元。│├──┼─────┼─────┼───────┼───────────┼─────────────────┤│6│106.1.15│67,275元│3,030,348元│12,869元│先抵銷利息12,869元，原告債權餘額││││││(105.12.16-106.1.15)│54,406元再抵被告債權本金，經抵銷││││││31天│後，本金共餘2,975,942元。│├──┼─────┼─────┼───────┼───────────┼─────────────────┤│7│106.2.15│67,275元│2,975,942元│12,638元│先抵銷利息12,638元，原告債權餘額││││││(106.1.16-106.2.15)│54,637元再抵被告債權本金，經抵銷││││││31天│後，本金共餘2,921,305元。│├──┼─────┼─────┼───────┼───────────┼─────────────────┤│8│106.3.15│67,275元│2,921,305元│11,205元│先抵銷利息11,205元，原告債權餘額││││││(106.2.16-106.3.15)│56,070元再抵被告債權本金，經抵銷││││││28天│後，本金共餘2,865,235元。│├──┼─────┼─────┼───────┼───────────┼─────────────────┤│9│106.4.15│67,275元│2,865,235元│12,167元│先抵銷利息12,167元，原告債權餘額││││││(106.3.16-106.4.15)│55,108元再抵被告債權本金，經抵銷││││││31天│後，本金共餘2,810,127元。│├──┼─────┼─────┼───────┼───────────┼─────────────────┤│10│106.5.15│67,275元│2,810,127元│11,548元│先抵銷利息11,548元，原告債權餘額││││││(106.4.16-106.5.15)│55,727元再抵被告債權本金，經抵銷││││││30天│後，本金共餘2,754,400元。│├──┼─────┼─────┼───────┼───────────┼─────────────────┤│11│106.6.15│67,275元│2,754,400元│11,697元│先抵銷利息11,697元，原告債權餘額││││││(106.5.16-106.6.15)│55,578元再抵被告債權本金，經抵銷││││││31天│後，本金共餘2,698,822元。│├──┼─────┼─────┼───────┼───────────┼─────────────────┤│12│106.7.15│67,275元│2,698,822元│11,091元│先抵銷利息11,091元，原告債權餘額││││││(106.6.16-106.7.15)│56,184元再抵被告債權本金，經抵銷││││││30天│後，本金共餘2,642,638元。│├──┼─────┼─────┼───────┼───────────┼─────────────────┤│13│106.8.15│67,275元│2,642,638元│11,222元│先抵銷利息11,222元，原告債權餘額││││││(106.7.16-106.8.15)│56,053元再抵被告債權本金，經抵銷││││││31天│後，本金共餘2,586,585元。│├──┼─────┼─────┼───────┼───────────┼─────────────────┤│14│106.9.15│67,275元│2,586,585元│10,984元│先抵銷利息10,984元，原告債權餘額││││││(106.8.16-106.9.15)│56,291元再抵被告債權本金，經抵銷││││││31天│後，本金共餘2,530,294元。│├──┼─────┼─────┼───────┼───────────┼─────────────────┤│15│106.10.15│67,275元│2,530,294元│10,398元│先抵銷利息10,398元，原告債權餘額││││││(106.9.16-106.10.15)│56,877元再抵被告債權本金，經抵銷││││││30天│後，本金共餘2,473,417元。│├──┼─────┼─────┼───────┼───────────┼─────────────────┤│16│106.11.15│67,275元│2,473,417元│10,504元│先抵銷利息10,504元，原告債權餘額││││││(106.10.16-106.11.15)│56,771元再抵被告債權本金，經抵銷││││││31天│後，本金共餘2,416,646元。│├──┼─────┼─────┼───────┼───────────┼─────────────────┤│17│106.12.15│67,275元│2,416,646元│9,931元│先抵銷利息9,931元，原告債權餘額││││││(106.11.16-106.12.15)│57,344元再抵被告債權本金，經抵銷││││││30天│後，本金共餘2,359,302元。│├──┼─────┼─────┼───────┼───────────┼─────────────────┤│18│107.1.15│67,275元│2,359,302元│10,019元│先抵銷利息10,019元，原告債權餘額││││││(106.12.16-107.1.15)│57,256元再抵被告債權本金，經抵銷││││││31天│後，本金共餘2,302,046元。│└──┴─────┴─────┴───────┴───────────┴─────────────────┘以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年2月6日
書記官石勝尹