臺灣高等法院110年度家抗字第12號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院110年家抗字第12號民事裁定

裁判日期：民國110年01月29日

裁判案由：離婚

臺灣高等法院民事裁定110年度家抗字第12號抗告人 廖詠詩 上列抗告人因與相對人 李少淮 間離婚事件，對於中華民國109年9月17日臺灣桃園地方法院108年度婚字第565號裁定提起抗告並聲請回復原狀，本院裁定如下：
主文聲請回復原狀及抗告均駁回。
聲請及抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、按提起抗告，應於裁定送達後10日之不變期間內為之；又抗告不合法者，抗告法院應以裁定駁回之，為民事訴訟法第487條前段、第495條之1第1項準用第444條第1項前段所明定。
次按送達不能依民事訴訟法第136條、第137條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力，民事訴訟法第138條第1項、第2項亦有明文。再按當事人或代理人，因天災或其他不應歸責於己之事由，遲誤不變期間者，於其原因消滅後10日內，得聲請回復原狀，民事訴訟法第164條第1項定有明文。上開規定，於家事訴訟事件準用之，此觀家事事件法第51條規定即明。
二、本件抗告人因對原法院於民國109年9月17日所為108年度婚字第565號駁回上訴之裁定（下稱原裁定）不服，於同年11月10日提起抗告，有其民事聲請回復原狀暨抗告狀可稽（見本院卷第9頁），惟原裁定係於同年9月28日送達抗告人住所即桃園市○○區○○路00號5樓，因未獲會晤本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，郵政機關乃將原裁定寄存於桃園市政府警察局中壢分局普仁派出所，並作送達通知書兩份，一份黏貼於抗告人住所門首，另一份置於該送達處所信箱，有原法院送達證書可稽（見原審卷第76頁），揆諸前揭說明，原裁定已於寄存之日起經10日即同年10月8日發生送達之效力，故於加計在途期間1日後，抗告人至遲應於同年10月19日前提出抗告，則抗告人遲至同年11月10日始具狀提出抗告，顯逾抗告期間。至於抗告人空言主張原裁定未依民事訴訟法第138條第1項規定流程送達，不生送達效力云云（見本院卷第13頁），核與上開送達證書記載不符，復未證明郵務機構有未黏貼送達證書事實，不足為採。
三、又按委任訴訟代理人，應於每一審級為之，受特別委任之訴訟代理人雖有為其所代理之當事人，提起上訴之權限，但提起上訴後，其代理權即因代理事件終了而消滅。該訴訟代理人如欲在上訴審代為訴訟行為，自須另受委任，方得為之（最高法院88年度台上字第3350號裁判要旨供參）。本件抗告人於原審離婚訴訟固委任 楊愛基 律師為其訴訟代理人，並為特別委任，有其民事委任狀可考（見原審卷第14頁），然依上開說明，該訴訟代理人之代理權於109年5月1日為抗告人提起上訴時即告消滅，抗告人並未另行委任其為上訴審訴訟代理人，有民事上訴狀可查（見同上卷第65頁），則原裁定以抗告人本人為受送達人，並無違誤，抗告意旨以其訴訟代理人楊愛基律師受送達權限未受限制，原裁定未向訴訟代理人送達原裁定，其送達顯不合法云云，即非有據。
四、綜上所述，原裁定之送達合於首揭規定，並無違誤，已發生送達抗告人效力，抗告人所稱原裁定未合法寄存送達、未向訴訟代理人送達而不生送達效力云云，均非可採，抗告人以上開事由主張其遲誤抗告不變期間不可歸責於己云云，自非可取，其聲請回復原狀，要與民事訴訟法第164條第1項不合，不應准許。抗告人逾10日不變期間始提起本件抗告，其抗告為不合法，應予駁回。
五、據上論結，本件聲請回復原狀為無理由、抗告為不合法，爰裁定如主文。
中華民國110年1月29日
家事法庭
審判長法官張靜女
法官葉珊谷法官范明達正本係照原本作成。
不得再抗告。
中華民國110年2月1日
書記官余姿慧