臺灣桃園地方法院104年度建字第1號民事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院104年建字第1號民事判決

裁判日期：民國105年04月28日

裁判案由：給付工程款

臺灣桃園地方法院民事判決104年度建字第1號原告即反訴被告 全桂仙 即 凌全 景觀工程行訴訟代理人 馮鉦喻 律師複代理人 慶啟群 律師被告即反訴原告 小星 營造有限公司法定代理人 吳權峻 訴訟代理人 姜震 律師上列當事人間請求給付工程款事件，於民國105年3月29日辯論終結，本院判決如下：
主文被告應給付原告新台幣壹佰壹拾柒萬參仟參佰參拾陸元暨自民國一○四年一月二十三日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
本判決第一項於原告以新臺幣參拾玖萬元供擔保後，得假執行。
但被告如以新臺幣壹佰壹拾柒萬參仟參佰參拾陸元，為原告預供擔保後，得免為假執行。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔；反訴訴訟費用，由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分
一、原告起訴主張：原告為被告之下包，承攬被告分包之工程如下：
(一)虎頭山忠烈祠串聯步道建置工程(下稱虎頭山工程)：
1、被告小星營造有限公司承攬桃園縣政府觀光旅遊局(下簡稱觀光局)發包之虎頭山工程，被告將其中部分工項分包予原告施作(下稱系爭虎頭山工程)，兩造並在民國（下同）102年7月3日訂立合約(下稱系爭虎頭山承攬契約)，嗣因原告負責承攬施作之涼亭木作工程項目部分，其實際送審合格材料與圖說規範有異，兩造復在同年11月15日以傳真方式訂立合約，約定額外增加之價差耗材損料金額新台幣（下同）8萬元（未稅）應由被告負責吸收。
2、迨至工程進行中，因物價調整關係，乃經兩造同意調整工作項目後，乃在103年3月6日以傳真方式重新訂立合約，約定承攬報酬為160萬元（未稅），並合意上揭102年7月3日之合約立即失效，而原告分包之系爭虎頭山工程，已於103年8月24日完工，且虎頭山工程，於同年10月間經業主觀光局驗收完成並交付。
3、詎原告完工後，尚有工程款918,000元（含稅）未付，其間被告雖因原告屢屢催討而終於指示第三人以郵寄方式交付發票人為美家實業有限公司，票載發票日為103年11月30日及103年12月5日，票號分別為AB0000000號、AB0000000號，金額分別300,000元與378,000元支票2紙，且均經被告背書，但終因存款不足及拒絕往來戶而遭退票。
(二)桃園市○○路（春日路至大有路）人行道改善工程(下稱人行道工程)：
1、被告承攬桃園縣桃園市公所(下簡稱市公所)發包之人行道改善工程，被告將其中部分工項分包予原告施作(下稱系爭人行道工程)，兩造並在102年3月13日以傳真方式訂立合約，工程款以實作實算方式計價(下稱系爭人行道承攬契約)。其間原告所分包工項「入口意象（4面）」部分，因經業主依現場調整尺寸變更設計，而由原圖說154㎡㎝*364㎝，實作為變更為184㎝*364㎝，故由原單價之233,800元（未稅）調整為245,568元（未稅）。
2、原告分包之系爭人行道工程，已於103年4月15日完工，且本件人行道工程已在同年7月間經業主市公所驗收完成並交付。惟被告迄今尚有工程款255,336元（含稅）未付。
(三)本件原告承攬被告上揭二工程，尚有工程款1,173,336元(
計算式：918,000＋255,336＝1,173,336)未獲清償，從而，原告依兩造契約關係及民法第199條、第490條規定，訴請被告給付。
(四)對被告之抗辯：
1、由原告所提出之合約單可知，兩造間根本未就系爭虎頭山及系爭人行道分包工程之工期明文約定，遑論有何工期遲延之罰款約定，故被告就系爭虎頭山工程部分，以原告遲延至少126天，並以伊公司遭其業主每日罰款金額12,344元計算後，辯稱得請求1,555,344元之損害賠償；及就「桃園市○○路（春日路至大有路）人行道改善工程」部分，以原告遲延37天，並以伊公司遭其業主每日罰款金額14,
697元計算後，辯稱得請求543,789元之損害賠償云云，誠屬無據。
2、被告所提之「廠商工進度跟催通知書」難謂有形式證據力，遑論原告已收悉而得認為係開工通知證明。
3、關於「全區地圖標示牌」部分，被告業已自認因業主觀光局變更設計而由原先設計的3座改為2座，原告既已依兩造間之合約單依約履行，則何來未依約履行可言。
4、由兩造間之系爭虎頭山工程之合約單可知，原告分包之工項僅有「全區地圖標示牌」，並不包括「全區地圖標示牌（壁掛式）」，豈可率爾執此辯稱原告有未依約履行之情。
(五)綜上，原告尚有工程款1,173,336元未獲清償【計算式：
918,000元（系爭虎頭山工程款，已含稅）＋255,336元（系爭人行道工程款，已含稅）＝1,173,336元）】，從而，原告依兩造契約關係及民法第199條、第490條規定，訴請被告給付承攬報酬，並聲明：1、被告應給付原告新台幣1,173,336元暨自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息；2、原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)系爭虎頭山工程部分：
1、被告承攬觀光局之虎頭山工程，履約期限為120日曆天，開工日期102年6月24日、預定竣工日期102年10月21日，實際竣工日期103年8月22日，履約逾期總天數為238天，被告遭業主觀光行處以逾期違約金2,937,965元。
2、依系爭虎頭山工程契約，雙方約定報酬為500萬元，被告並已給付75萬元訂金。詎料，原告遲未進場施作，導致工期嚴重落後，被告迫不得已，遂於102年10月31日傳真「廠商工程進度跟催通知書」予原告。孰料，原告反提出合約單，要求被告簽署並負擔8萬元材料費，原告為工程早日完工(此時已過預定竣工日期102年10月21日)，只好於102年11月15日同意追加8萬元。惟原告遲延施工的情形並未獲得改善，甚且在雙方102年7月3日簽約後9個月，要求被告改立合約，將工程內容從原本包含鐵工及木工改為只包含木工，工程金額從500萬元變更為160萬元，否則原告即不進場施作，被告只好於103年3月6日同意之。嗣後，原告又巧立各種名目，追加各種款項，包括
103年5月7日追加48,500元及103年6月27日追加78,
000元，被告為求早日完工，以減少逾期違約金，只好同意之。
3、原告不僅履約遲延，且有未依約履行之情形，致被告需另行增加成本完成本該由原告履約之部份：
(1)依據虎頭山採購契約書，被告本應提供3座「全區地
圖標示牌」及1座「全區地圖標示牌(壁掛式)」，嗣後變更，業主桃園縣政府觀光行銷局改要求被告提供2座「全區地圖標示牌」及1座「全區地圖標示牌(壁掛式)」，並依此計價，此皆委由原告施作，而「全區地圖標示牌」及「全區地圖標示牌(壁掛式)」主體一樣。
(2)原告本已提出3座「全區地圖標示牌」，然其獲知業
主變更後僅需要2座，竟在未獲得被告同意之情形下，擅將1座「全區地圖標示牌」出賣予第三人上亞營造有限公司。又原告明知尚需提供「全區地圖標示牌(壁掛式)」1座，卻拒絕提供，致使被告必須另行支出成本48,126元以採購原料及雇工施作。
(3)原告未請求工程款918,000元之計算。
(二)系爭人行道工程部分：
1、被告承攬市○○○○道工程，預定竣工日期102年10月18日，實際竣工日期103年4月21日，應計違約金天數為150天，被告遭業主桃園市公所處以逾期違約金2,204,545元。
2、被告將其中部份工程即入口意象、休閒座椅及弧形座椅委由原告施作，然原告施作逾期37天，致被告受有損害。
(三)被告因原告履約遲延，受有重大損害，縱原告尚有系爭虎
頭山工程款及系爭人行道工程款，經被告行使損害賠償請求權之抵銷抗辯，原告之請求已無理由：
1、系爭虎頭山工程履約遲延，至少造成被告受有損害1,555,
344元：
(1)兩造於102年7月3日針對虎頭山工程中之木工、鐵
工部分簽訂合約，直至103年3月6日解除改立合約，期間相隔246天，原告未能施作完成，考量虎頭山步道工程之履約期限為120天，則原告遲延至少126天。
(2)被告遭業主罰款2,937,965元，履約逾期總天數為238
天(被證1)，即每一天罰款為12,344元(計算式=0000000/238=12344)，因原告逾期至少126天，致被告受有罰款損害1,555,344元(計算式=12344*126=0000000)，被告得請求損害賠償。
(3)原告未交付「全區地圖標示牌(壁掛式)」，致被告
受有損害48,126元：原告未交付全區地圖標示牌(壁掛式)，致被告另行購買鋼板、木料、鋼管、負擔運費及雇工支出48126元，被告得請求損害賠償。
2、原告施作系爭人行道工程，遲延37天，致被告受有損害543,789元：
(1)被告遭業主桃園市罰款2,204,545元，履約逾期總天
數為150天，即每一天罰款為14,697元(計算式=0000000/150=14697)，因原告逾期至少37天，致被告受有罰款損害543,789元(計算式=14697*37=543789)，原告得請求損害賠償。
3、綜上，被告受有損害2,147,259元(計算式=0000000+48126+543789=0000000)，遠超過原告主張之金額1,173,
336元，經原告行使民法第334條抵銷權，原告之訴顯無理由等語置辯，並聲明：(1)原告之訴駁回；(2)如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、反訴部分
一、反訴原告起訴主張：
(一)系爭虎頭山工程部分：
1、反訴原告承攬觀光局之虎頭山工程，履約期限為120日曆天，開工日期102年6月24日、預定竣工日期102年10月21日，實際竣工日期103年8月22日，履約逾期總天數為
238天，反訴原告遭業主觀光行處以逾期違約金2,937,965元。
2、依系爭虎頭山工程契約，雙方約定報酬為500萬元，反訴原告並已給付75萬元訂金。詎料，反訴被告遲未進場施作，導致工期嚴重落後，反訴原告遂於102年10月31日傳真「廠商工程進度跟催通知書」予原告。孰料，反訴被告反提出合約單，要求反訴原告簽署並負擔8萬元材料費，反訴原告為工程早日完工(此時已過預定竣工日期102年10月21日)，只好於102年11月15日同意追加8萬元。惟反訴被告遲延施工的情形並未獲得改善，甚且在雙方102年7月3日簽約後9個月，要求反訴原告改立合約，將工程內容從原本包含鐵工及木工改為只包含木工，工程金額從500萬元變更為160萬元，否則反訴被告即不進場施作，反訴原告只好於103年3月6日同意之。
3、反訴被告不僅履約遲延，且有未依約履行之情形，致反訴原告需另行增加成本完成本該由反訴被告履約之部份：
(1)依據虎頭山採購契約書，反訴原告本應提供3座「全
區地圖標示牌」及1座「全區地圖標示牌(壁掛式)」，嗣後變更，業主桃園縣政府觀光行銷局改要求反訴原告提供2座「全區地圖標示牌」及1座「全區地圖標示牌(壁掛式)」，並依此計價，此皆委由反訴被告施作，而「全區地圖標示牌」及「全區地圖標示牌(壁掛式)」主體一樣。
(2)反訴被告本已提出3座「全區地圖標示牌」，然其獲
知業主變更後僅需要2座，竟在未獲得反訴原告同意之情形下，擅將1座「全區地圖標示牌」出賣予第三人上亞營造有限公司。又反訴被告明知尚需提供「全區地圖標示牌(壁掛式)」1座，卻拒絕提供，致使反訴原告必須另行支出成本48,126元以採購原料及雇工施作。
(二)系爭人行道工程部分：
1、反訴原告承攬人行道工程，預定竣工日期102年10月18日，實際竣工日期103年4月21日，應計違約金天數為150天，反訴原告遭業主桃園市公所處以逾期違約金2,204,545元。
2、反訴原告將其中部份工程即入口意象、休閒座椅及弧形座椅委由反訴被告施作，然反訴被告施作逾期37天，致反訴原告受有損害。
(三)反訴原告因反訴被告履約遲延，受有如下之損害：
1、系爭虎頭山工程履約遲延，至少造成被告受有損害1,555,
344元：
(1)兩造於102年7月3日針對虎頭山步道工程中之木工
、鐵工部分簽訂合約，直至103年3月6日解除改立合約，期間相隔246天，反訴被告未能施作完成，考量虎頭山工程之履約期限為120天，則反訴被告遲延至少126天。
(2)反訴原告遭業主罰款2,937,965元，履約逾期總天數
為238天(被證1)，即每一天罰款為12,344元(計算式=0000000/238=12344)，因反訴被告逾期至少126天，致反訴原告受有罰款損害1,555,344元(計算式=12344*126=0000000)，反訴原告得請求損害賠償。
2、反訴被告未交付「全區地圖標示牌(壁掛式)」，致反訴原告受有損害48,126元：反訴被告未交付全區地圖標示牌
(壁掛式)，致反訴原告另行購買鋼板、木料、鋼管、負擔運費及雇工支出48126元，反訴原告得請求損害賠償。
3、反訴被告施作系爭人行道工程，遲延37天，致反訴原告受有損害543,789元：
(1)反訴原告遭業主桃園市罰款2,204,545元，履約逾期
總天數為150天，即每一天罰款為14,697元(計算式=0000000/150=14697)，因反訴被告逾期至少37天，致被告受有罰款損害543,789元(計算式=14697*37=543789)，反訴原告得請求損害賠償。
4、綜上，反訴原告受有損害2,147,259元(計算式=0000000+48126+543789=0000000)，反訴原告爰依民法第502條、第231條及第227條規定請求損害賠償，惟先就其中新台幣100萬元為一部請求。並聲明：(一)反訴被告應給付反訴原告新台幣1,000,000及自反訴起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息；(二)願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：系爭虎頭山工程部分，依兩造之系爭虎頭山承攬合約，並無關於工期的約定，故無給付遲延之情形，且全區地圖標示牌跟全區地圖標示牌（壁掛式）應屬兩個不同工項，其中反訴被告承攬的工作項目中並無全區地圖標示牌（壁掛式），因此反訴被告並無不完全給付之瑕疪。系爭人行道工程部分，兩造並無約定工期，而反訴原告所提之付款確認單僅是反訴原告公司內部的簽呈，並無法證明反訴被告遲延等語置辯，並聲明：請求駁回反訴原告之訴及其假執行之聲請；如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免為假執行。
參、兩造不爭執之事項
(一)被告承攬觀光局發包之虎頭山工程，並將其中部分工項即系爭虎頭山工程分包予原告施作。
(二)就系爭虎頭山工程，兩造所訂之承攬契約內容如原證三合
約單所載，為總價承攬契約。(見本院卷一第12頁合約單、本院卷二第52頁、)
(三)系爭虎頭山承攬契約，被告已給付原告75萬元。（見本院卷一第37頁反面、第56頁請款單）。
(四)系爭虎頭山工程，被告尚有918,000元之工程款未支付予原告。
(五)虎頭山工程業經業主即觀光局於103年10月間驗收完成並交付。
(六)被告承攬市公所發包之人行道改善工程，並被告將其中部分工項即系爭人行道工程分包予原告施作。
(七)系爭人行道工程，兩造所訂之承攬契約內容，如原證7之
合約單所載，為實作實付之承攬契約。(見本院卷一第19頁合約單、本院卷二第52頁反面)
(八)系爭人行道之工作物，業經被告完工。（見本院卷一第104
頁）
(九)系爭人行道工程，被告尚有255,336元之工程款未支付予原告。
(十)虎頭山工程業經業主即市公所於103年7月間驗收完成並交付。
(十一)被告給付原告，由被告背書之金額分別為30萬元及37萬8
千元之支票各1紙，均經提示後遭退票。(見本院卷一第15-18頁)
肆、本院得心證之理由原告起訴主張被告承攬觀光局發包之虎頭山工程，並將系爭虎頭山工程分包予原告施作；另被告承攬市公所發包之人行道工程，並將系爭人行道工程分包予原告施作，而原告業將上揭二項工程完成，且上揭二項工程均經業主即觀光局及市公所分別驗收完成，然被告迄今尚有系爭虎頭山工程款918,
000元及系爭人行道工程款255,336元，共計工程款1,173,
336元未給付，故原告爰依兩造之承攬契約及民法第199條、第490條規定，訴請被告給付承攬報酬，惟被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件應審究者為：(一)系爭虎頭山工程，原告是否有給付遲延之情形？(二)系爭虎頭山工程，原告是否有不完全給付之情形？(三)系爭人行道工程，原告是否有給付遲延之情形？(四)原告得否請求被告給付系爭虎頭山工程及系爭人行道工程之工程款？(五)反訴原告得否依據民法第227、231、502條之規定，訴請反訴被告給付1,000,000元？分述如下：
(一)系爭虎頭山工程，原告是否有給付遲延之情形？
1、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。民法第229條第1項、第2項前段定有明文。本件原告主張兩造間就系爭虎頭山工程並無約定開工及完工之日期，而被告抗辯兩造間有口頭約定以業主即觀光局之工期為準。經查：
(1)兩造間之系爭虎頭山承攬契約並無就開工日期及工期
為約定，僅於第九點約定「請於施工前15天告知進場」等語，有合約單在卷可參(見本院卷一第10、12頁)，且證人即被告聲請傳喚之 李宛真 證述：「(本案的虎頭山及大興路的工程，被告與原告是否有約定工期的標準？)有，一開始都是 鄭富恩 去跟 林凌強 接洽的，只是我們合約上都沒有載明，因為開工的時間還要跟業主方面再做確認才能確定開工的時間。」、「(跟業主再做確認是指原告被告的工程的工期是跟著業主的工期，是否如此？)是，就是跟著合約書的工期，幾號開工只有鄭富恩才會知道，鄭富恩會去跟林凌強做接洽的時間，原則上我們要照合約上的工期」等語，依證人之證述之詞，可見兩造間之開工日期，需與業主確認，且開工時間僅有鄭富恩才知道，益證兩造間，就虎頭山工程，並無就開工之確切日期及工期為約定，是堪信原告之主張可採。
(2)兩造間之系爭虎頭山承攬契約，未約定確切之開工日
期，係屬給付無確定期限，依上揭條文規定，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，再依兩造間之系爭虎頭山承攬契約第九點之約定「請於施工前15天告知進場」，可知被告須於原告進行工程施工前15日通知原告。據此，可得被告除須於施工前15日通知原告進場外，且須於原告未依約定日期進場後，經催告原告進場，而原告仍不進場施工時，原告始須負給付遲延之責任。
經查：
①被告抗辯因原告遲未進場施作，導致工期嚴重落後
，被告遂於102年10月31日傳真「廠商工程進度跟催通知書」予原告，並提出廠商工程進度跟催通知書一紙，舉證證明曾通知原告進場施工，然該通知書上，僅有被告公司之大小蓋，未有任何原告簽收之證明內容，有廠商工程進度跟催通知書可參(見本院卷一第42頁)，且原告否認曾收受過此通知書，則被告自應就原告已收受此通知書負舉證責任。
然證人李宛真證述：「(原告有無收到這個通知書？)我們是用傳真的，我不知道公司小姐有沒有去跟原告確認，但是應該是有確認，可是確認了他們也不可能回傳。」等語(見本院卷一第122頁反面)，是依證人之證述，並無法確定原告曾收受此通知書外，證人 林海 亦證述：沒有印象收到這份跟催通知書等語(見本院卷二第53頁反面)，益證被告並未收受到原告通知進場之跟催通知書。再被告迄於言詞辯論終結前，均未就此有利之事項，舉證證明原告業已收受之，是難認被告已依約通知原告進場施工。
②證人 辛進文 雖證述：虎頭山部分我是後面接手，一
開始鄭富恩負責，我接手時就已經通知他們進場，但是現場工頭要等老闆的指示，他們(指原告)不配合我們現場施工等語(見本院卷一第40頁)，然證人辛進文亦證述：我不清楚在簽立103年3月6日160萬元合約之前，原告有無工程遲延，我只是現場助理，被告公司何時通知原告進場，要問鄭富恩等語(見本院卷一第40頁反面、第42頁)，顯見證人辛進文並無法證明被告已依約於開工前15日通知原告進場，而原告於受通知後仍未依約進場施工等情。
③證人李宛真雖證述：「我是針對鐵工、木工，因為
我們後續要進場的部分，我們有一直催他們進場，對於這個部分我知道，如果問我現場的作業方式我就不清楚，現場都是鄭富恩在處理的，所以我不知道現場情形。」等語，然證人李宛真亦證述：「(何時通知開工？)要問鄭富恩，是鄭富恩跟他們約定的。」等語，足見證人李宛真亦無法確知何時通知原告公司進場施工及是否已依約於15日前通知原告進場等情，再經互核證人辛進文與李宛真之證述，可知通知原告公司進場施作之人為鄭富恩，而非證人二人，而證人鄭富恩經傳未到後，被告復未舉證證明已依約於進場前15日通知原告公司進場施作，而原告未依約進場施作，復經被告催告後，原告仍未進場施作等情。
④再證人李宛真證述：「(本件工程是否有遲延？)
我後來知道延遲，因為跟政府有簽合約，開工日期是到後來工地經理有送資料後才開始算開工，我才能算出有遲延。本件我們雙方沒有訂開工日期可是有口頭約定，只要我們通知要開工，就是要開工了。」等語(見本院卷二第39頁反面)，益證被告並未依約於開工前15日通知進場，卻以「通知開工，即應開工」而認定原告未於通知日期之日開工，即為遲延，復未踐行催告之程序。
⑤綜上，被告並未舉證證明已依約於開工前15日通知
原告進場施作，而原告未依約定日期進場，經被告催告原告進場後，原告仍不進場施工時等情，揆之上揭說明，被告既未舉證證明原告有何遲延，即難認被告之抗辯可採。
2、被告抗辯被告因與業主觀光局所訂之承攬契約履約期限為
120日曆天，開工日期102年6月24日、預定竣工日期102年10月21日，實際竣工日期103年8月22日，履約逾期總天數為238天，而遭業主觀光行處以逾期違約金2,937,965元，故而主張原告給付遲延云云。然查，被告承攬觀光局發包之虎頭山工程，僅將其中部分工項即系爭虎頭山工程分包予原告施作，為兩造所不爭執，是原告遭業主觀光局處以逾期違約金部分，並不必然為原告所造成，亦可能係由其他承包商所造成之遲延，被告就此部分，並未舉證有何因果關係存在，難認其主張可採。況被告復未舉證係原告所造成之遲延，已如上述，是原告逕以遭觀光局處以逾期違約金，即推斷原告遲延給付，難認有理。
(二)就系爭虎頭山工程，原告是否有不完全給付之情形？
被告抗辯依兩造間之系爭虎頭山承攬契約約定，原告應提出全區地圖標示牌(壁掛式)1座，然原告未提出，因而主張原告應依不完全給付之規定負損害賠償責任或減少價金云云，經查：
1、全區地圖標示牌與全區地圖標示牌(壁掛式)，為不同之工作物，原告承攬之工作物僅為全區地圖標示牌，而全區地圖標示牌(壁掛式)並非原告承攬之工作物，除兩造簽訂之合約單第三點載明「…全區地圖標示牌」，有合約單可參(見本院卷一第12頁)外，桃園縣政府詳細價目表【契約】亦分項載明「全區地圖標示牌2座」、「全區地圖標示牌(壁掛式)1座」，有桃園縣政府詳細價目表【契約】可證(見本院卷一第44頁)，是堪信原告之主張可採。
2、雖證人辛進文證述：「全區地圖標示牌跟壁掛式是一模一樣的東西，一開始本來是要立柱型，但是第三座的位置剛好是檔土牆面，沒辦法作立柱型，才去跟設計師協商改成壁掛式。」、「(之後兩造有無約定原告要負責施作全區地圖標示牌【壁掛式】這個工項？)我們有要求，但是凌全要求他們的報價就是一式兩個，我要求凌全拿回來，我來改，但是凌全不提供，把全區導覽牌賣給第四期的工程公司，因為那個工程也是同一個設計單位跟監造單位。」等語，然證人辛進文亦證述：「(所以原告並無同意負責施作全區地圖標示牌【壁掛式】？)他一直否認。」等語，是難認原告於原訂承攬契約外，有同意再施作全區地圖標示牌(壁掛式)，亦難認全區地圖標示牌與全區地圖標示牌(壁掛式)，為相同之工作物。
3、依兩造所簽訂之合約單觀之，除於第三點載明「…全區地圖標示牌」外，復於第十點付款方式載明「(1)已收款柒拾伍萬元整(已完成全區地圖標示牌、…)」等語，，有合約單可參(見本院卷一第12頁)，觀該合約單上，載有兩造公司之大小章，復為兩造不爭執形式真正，益證原告已依約完成全區地圖標示牌，且經被告認同，是被告此部分之抗辯，顯不可採。
4、原告因完成系爭虎頭山工程，而向被告請款，經被告交付由被告背書之金額分別為30萬元及37萬8千元之支票各1紙作為承攬工程之報酬等情，業經證人 林海證 述在卷(見本院卷二第42頁反面)，再該2紙支票經原告提示後，不獲付款，除為被告所不爭執外，復有2紙支票影本及退票理由單可參(見本院卷一第15-18頁)，是堪信為真，被告既已願意給付剩餘之承攬報酬，足見被告亦已承認原告完成系爭虎頭山工程之工作物，是原告之主張並無不完全給付之瑕疪存在，堪以採信。
5、綜上全區地圖標示牌與全區地圖標示牌(壁掛式)，為不同之工作物，原告承攬之工作物僅有全區地圖標示牌，而無全區地圖標示牌(壁掛式)，被告以原告未承攬之工作物抗辯原告為不完全給付，顯屬無據，難以採信。
(三)就系爭人行道工程，原告是否有給付遲延之情形？
按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害，民法第502條第1項定有明文。本件被告抗辯系爭人行道工程，因原告逾期37天，致被告受有損害，惟為原告所否認，被告自應就此有利之事項負舉證之責任。經查：
1、本件兩造間之系爭人行道工程，並無約定開工日期及工期，有兩造間所簽訂之合約單可參(見本院卷一第19頁)，被告抗辯兩造間有口頭約定，自應就此有利之事項，負舉證責任。然依證人李宛真如上所述之證詞，反證兩造間，並無就開工之確切日期及工期為約定，是堪信原告之主張可採。
2、兩造間之系爭人行道承攬契約，未約定確切之開工日期，已如上述，係屬給付無確定期限，依民法第229條之規定，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，再依兩造間之系爭人行道承攬契約第六點之約定「請於施工前15天告知進場」，可知被告須於原告進行工程施工前15日通知原告。據此，可得被告除須於施工前15日通知原告進場外，且須於原告未依約定日期進場後，經催告原告進場，而原告仍不進場施工時，原告始須負給付遲延之責任。經查：
(1)被告雖提出載有「因逾期37天，如何處理」之小星營
造付款確認單1紙，主張原告就系爭人行道工程逾期37天，有小星營造付款確認單1紙可參(見本院卷一第124頁)，然被告並無法交待並舉證逾期37日如何算出，此由證人李宛真之證述「(這37天誰算的？)鄭富恩。」、「…，鄭富恩沒有告訴我『逾期37天』是如何算的，他只有跟公司說要不要扣，他還打一個問號。」等語及證人辛進文之證述「(請求提示鈞院卷第124頁，最後一行『因逾期37天，如何處理』，是否知悉是誰寫的？)鄭富恩寫的。他跟我討論時是說60天，後來他跟我說改37天。」、「(是否記得討論37天或60天的內容為何？)那時候是因為有一個景觀的標誌要由市長選色，顏色的色表一直沒有送過來，市長後來有公務，就延了幾天後才選出來，凌全才開始作，那時候我們申請停工，我們在復工前三天通知，他們一直到過了快兩個月才來安裝，他們說找不到鐵工施作。」等語即可知，既無法得知逾期37日如何算出及其起迄日期，實難逕以載有「因逾期37天，如何處理」之小星營造付確認單1紙，即遽認原告給付遲延37日。
(2)再由上揭二證人之證述可知「逾期37日」係鄭富恩單
方片面之認定，並非依兩造間之合約或相關規定而認定，且是否確為「37日」，鄭富恩仍存疑，方在文字後面打上問號，是難認被告所提之小星營造付款確認單1紙，足認原告給付遲延。
(3)綜上，被告未能舉證證明已依約通知原告進場施工，
且已踐行催告之程序，另被告所提之小星營造付款確認單1紙，亦未能證明原告給付遲延，是難認被告之抗辯可採。
(四)原告得否請求被告給付系爭虎頭山工程及系爭人行道工程
之工程款？按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。民法第505條第1項定有明文。查原告已完成系爭人行道承攬契約之工作物，而系爭虎頭山承攬契約之工作物，亦無不完全給付之情形，業如上述，且虎頭山工程及人行道工程，均經業主驗收完畢，復為兩造所不爭執，是堪信原告業已依兩造之承攬契約完成工作物，而系爭虎頭山工程，被告尚有918,000元之工程款未支付予原告；系爭人行道工程，被告尚有244,291元之工程款未支付予原告，共計1,173,336元未支付，復為兩造所不爭執，是堪信為真，至被告抗辯原告有給付遲延及不完全給付等情，業如上述，被告均未能舉證以徵其實，自難採憑，故原告自得依兩造間之承攬關係訴請被告給付尚未支付之報酬1,173,336元，是原告所請，於法有據，堪以採認。
(五)反訴原告得否依據民法第227、231、502條之規定，訴
請反訴被告給付1,000,000元？按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害，民法第502條第1項定有明文。又按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害民法第227條第1項、第231條第1項亦分別有明定。
查反訴被告就系爭虎頭山工程並無給付遲延及不完全給付之瑕疪；就系爭人行道工程亦無給付遲延等情，均業如上述，是反訴原告之主張，難認有理。
伍、給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第
229條第2項、第233條第1項、第203條分定明文。原告請求被告給付承攬報酬，以支付金錢為標的，則依上揭法律規定，原告就其得請求之報酬，請求自起訴狀繕本送達之翌日起加計週年利率5％之利息，於法有據，應予准許，如上所述，原告請求之報酬1,173,336元為有理由。而本件起訴狀繕本係於104年1月22日送達被告，有送達回證可參（見本院卷一第29頁），是原告向被告請求利息之起算日為起訴狀繕本送達之翌日即104年1月23日，應堪認定。
陸、綜上所述，原告依兩造間所訂立之承攬契約，訴請被告給付承攬報酬1,173,336元及法定遲延利息，均為有理由，應予准許。又兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至反訴原告依據民法第227、231、502條給付遲延及不完全給付之規定，請求反訴被告賠償，為無理由，應予駁回。另反訴原告之訴，既經駁回，其假執行之聲請應併予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不再一一論述，併予敘明。
捌、據上論結，本件原告之訴為有理由；反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國105年4月28日
民事第三庭法官顏世翠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年4月28日
書記官林育玄