裁判字號：臺灣新北地方法院106年訴字第1028號刑事判決
裁判日期：民國107年03月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決106年度訴字第1028號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告姚志穎選任辯護人林忠儀律師（法律扶助基金會選任）上列被告因違反毒品危害防制條例案件經檢察官提起公訴（106年度偵字第12532號），本院判決如下：
主文姚志穎犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾壹月。扣案之如附表一所示毒品咖啡包拾包、如附表二編號1所示手機壹具均沒收。
事實
一、姚志穎明知4-甲基甲基卡西酮（起訴書誤載為甲基甲基卡西酮）、 硝甲西泮 均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮之犯意，於民國106年4月16日上午11時許前之某時許，使用扣案之如附表二編號1所示手機1具內之即時通訊軟體「wechat」，並以「蟹老闆在線請來電」之暱稱在「wechat」之公開聊天室「便利帶可廣3H限一回」刊登「雙北地區，最新進口洋妞，大奶妹妹，陪各位度過無聊的夜，品質保證，絕不打槍，快找我出門吧，正版霧面金公仔，正版全新黑公仔，正版全新藍公仔，強勢回歸啦，能吃能睡能跑，還有看了就愛的玫瑰，想要最好的品質找蟹老，千萬別錯過，回客率100，禁2486，喜歡趕快私我，以上商品皆為正品，自取皆有優惠，懂的人自然知道，一分錢一分貨，花錢買到沒用的商品才叫做貴」之隱喻販賣第三級毒品訊息後，適員警執行網路巡邏勤務時察覺有異，遂在「wechat」上傳送「有公仔？」之文字訊息試探詢問姚志穎是否有販賣毒品，姚志穎即回以「有一個」之文字訊息向員警暗示其有在販賣含有4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分之咖啡包（下稱毒品咖啡包）。嗣雙方於同日下午9時34分許，利用「wechat」為語音通話，員警在該次語音通話中佯裝向姚志穎購買毒品咖啡包，姚志穎則以每包自取價格為新臺幣（下同）500元販售之，雙方因而達成姚志穎以每包500元之價格販賣毒品咖啡包10包予員警之合意，且相約於同日稍晚，在新北市○○區○○○路○○號之統一超商前會面交易。之後姚志穎於同日下午10時57分許抵達上址交易地點，隨即進入員警所駕駛車輛之副駕駛座，姚志穎將欲販賣之毒品咖啡包交予佯為買家之員警並收取價金時，惟員警此時改稱僅欲購買5包，並立即表明身分，致該次毒品交易未成功而使姚志穎本次販賣第三級毒品犯行未遂，並當場扣得如附表一所示毒品咖啡包10包、如附表二編號1所示手機1具，因而獲悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。經查，本院以下所引用之被告姚志穎以外之人於審判外之書面陳述，雖均屬傳聞證據，然公訴人、被告及辯護人均同意具有證據能力（見本院卷第58頁），復本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
(一)前揭事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理程序時均坦承不諱（見偵卷第11頁至第17頁、第95頁至第99頁，本院卷第41頁、第60頁），並有職務報告、自願受搜索同意書、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告與員警於「wechat」之對話訊息及通話譯文、被告與員警在車上之對話錄音譯文各1份、上開「wechat」對話訊息畫面翻拍照片14張、查獲現場及扣案物照片共16張在卷可稽（見偵卷第19頁、第21頁、第23頁至第25頁、第27頁、第33頁至第37頁、第39頁、第41頁至第47頁、第49頁至第63頁）。復被告於事實欄所示時、地遭警查扣之如附表一所示褐色粉末10包（驗前總毛重、驗前總淨重、純度、驗前總純質淨重詳如附表一所示）經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑驗後，檢出4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分，有該局106年9月6日刑鑑字第1060081716號鑑定書1份在卷可按（見偵卷第119頁至第121頁），此外，再有如附表一所示毒品咖啡包10包、如附表二編號1所示手機1具扣案足憑。
(二)按販賣4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，且不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次販賣之價量，亦可能因雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕，查緝是否嚴緊，購買者被查獲時有無可能供出購買對象之可能性風險評估等，而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販毒之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖而失情理之平。再參酌4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮物稀價昂，取得不易，且此等交易為政府嚴予取締之犯罪，苟無有利可圖，應無甘冒被查緝法辦論處重刑之危險，平白無端且無償為該買賣之行為。查被告販賣毒品咖啡包予佯裝買家之員警，係以對方所能提出之金錢作為基礎，計算交付毒品之數量，此顯係以錢易物，具有交易性質之行為，況其於警詢中供稱：伊係以1包500元之價格販賣遭查扣之毒品咖啡包；伊每次向上游購買毒品咖啡包，都是以1,750元購買5包（每包購買單價為350元）等語（見偵卷第13頁至第14頁、第16頁），顯見其顯係以賺取價差而獲利，其主觀上具有營利意圖，至為灼然。
(三)綜上所述，被告前開任意性自白與事實相符，洵堪採信。本案事證明確，被告販賣第三級毒品未遂犯行，可堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由
(一)論罪部分按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂，最高法院100年度台上字第4498號判決意旨亦同此見解。查被告於106年4月16日上午11時許前之某時許，即已在「wechat」之公開聊天室「便利帶可廣3H限一回」刊登「雙北地區，最新進口洋妞，大奶妹妹，陪各位度過無聊的夜，品質保證，絕不打槍，快找我出門吧，正版霧面金公仔，正版全新黑公仔，正版全新藍公仔，強勢回歸啦，能吃能睡能跑，還有看了就愛的玫瑰，想要最好的品質找蟹老，千萬別錯過，回客率100，禁2486，喜歡趕快私我，以上商品皆為正品，自取皆有優惠，懂的人自然知道，一分錢一分貨，花錢買到沒用的商品才叫做貴」之隱喻販賣第三級毒品訊息，其原已具販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮之犯意，經員警與被告聯繫，約定交易毒品之數量、價格及地點後，由被告依約攜帶毒品咖啡包到達約定之交易地點，而經員警現場逮捕，並扣得如附表一所示毒品咖啡包10包，已如前述，因佯為買家之員警本無購買毒品咖啡包之真意，且被告實際上係處在警察監視之下，實無可能完成本次交易，參酌前揭判決意旨，被告本案所為僅應成立販賣毒品未遂罪，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告除意圖販賣而持有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮外，並已著手販賣第三級毒品，其意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)刑罰減輕事由
1.按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第2項定有明文。查被告已著手於販賣第三級毒品行為之實行，因佯裝為買家之員警無購入之真意而不遂，為未遂犯，本案販賣第三級毒品未遂罪，乃依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
2.按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項亦定有明文。查被告販賣第三級毒品未遂犯行為警查獲後，於警詢、偵訊、本院準備程序及審理程序時均自白其犯行，詳如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法遞減之。
3.按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。查被告於警詢及偵訊時均供稱其毒品來源為一名「 吳宗憲 」、「 阿申 」之男子（見偵卷第15頁至第16頁、第97頁），本院乃據此向新北市政府警察局新莊分局函詢後續調查狀況，然新北市政府警察局新莊分局函覆以：姚志穎於本分局警詢時，供稱毒品來源係微信帳號「吳宗憲」、「阿申」之人，惟檢視渠手機，並未發現相關之人，通知 姚嫌 ，渠亦未到案說明，致無法查獲毒品上游等語一情，有新北市政府警察局新莊分局106年12月15日新北警莊刑字第1063491630號函1份附卷可查（見本院卷第29頁），足認並未因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，本案並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
(三)科刑部分爰審酌被告正值青年，不思尋求正當工作，踏實自己人生，明知4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮戕害國人身心甚鉅，卻仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，欲以販賣方式流毒予他人，所為非但增加毒品在社會流通之危險性，並對國民身心健康及社會秩序均已造成具體危害，兼衡其販賣之次數僅有1次、欲販賣之毒品數量不多，且無販賣毒品所得，又其並無遭法院判處罪刑確定之前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，可見其素行尚可，再酌其犯後始終坦承犯行、其自述之未婚、無子、與母親同住之家庭環境、目前在按摩店擔任行政人員、月收入約3萬5千元至4萬元之經濟狀況、大學肄業之教育程度（見本院卷第61頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
(四)至被告固未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表足參，然近年新興毒品大量流竄，且常偽裝成咖啡包，外觀看似無害，又此類毒品咖啡包之價格較一般毒品便宜，故在年輕族群當中十分氾濫，但因此類毒品咖啡包常摻混多種合成卡西酮類之毒品成分，致死率較一般毒品為高，是從保護國民身心健康之角度，本即不宜輕易給予販賣此類毒品咖啡包者緩刑之宣告，貿然免去其刑罰之執行，容易造成民眾誤認供給毒品根本無庸受罰之錯誤印象，又被告為青年且有大學肄業之教育程度，其當已多次接觸堅決拒絕毒品誘惑之學校教育或政府宣導，當知販賣毒品罪乃屬重罪，觸犯該罪非同小可，更應有此理性恪遵法律規範為是，縱認被告於案發當時無業而有經濟壓力，仍應依循正途解決面對，始為正辦，然其竟貪圖販毒利益，鋌而走險甘犯重罪，既以身試法，即應為自己之行為負責，且由此可見其缺乏足夠之自制能力，亦有必要讓其與現有毒品環境隔離，並讓其進入司法體系接受矯正教化，藉此導正其偏差行為。依上所述，本院認仍有讓被告入監服刑，始能達到對被告應報及矯正暨對社會大眾一般預防之刑罰效果，辯護人辯護稱：被告因為沒有工作，才會從事本案犯行，經過本案偵審程序後，被告已知悔悟，不會再犯，被告家庭生活正常，故請求給予被告緩刑宣告云云，要無足取。
三、沒收部分
(一)按毒品危害防制條例第18條第1項前段所定應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，而毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰，至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，除持有第
三、四級毒品純質淨重20公克以上者，依98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第11條第5項、第6項之規定應處以刑責以外，其餘情形未設處罰之規定。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有，另同條例第18條第1項後段則規定查獲之第
三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品未達純質淨重20公克以上而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品或持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又販賣第三級毒品而被查獲，其所販賣之第三級毒品，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款規定（現已修正為刑法第38條第1項規定）（最高法院96年度台上字第727號、96年度台上字第728號判決、最高法院100年度第3次刑事庭會議意旨參照）。查扣案之如附表一所示毒品咖啡包10包及所附內有無法析離之微量毒品之包裝袋10只，與被告本案販賣第三級毒品未遂犯行相關，非在毒品危害防制條例第18條第1項後段行政沒入之範圍，除因經鑑定用罄外，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收之。
(二)按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。次按關於販賣第三級毒品所用之物，除有刑法第38條之2第2項過苛調節條款所定之情形而得不宣告或酌減者外（即宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者而得不宣告或酌減），應適用毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。查扣案如附表二編號1所示手機1具屬被告所有供其於販賣第三級毒品犯罪所使用與佯裝買家之員警聯繫販毒事宜之工具，業據被告於本院準備程序時供承在卷（見本院卷第41頁），又因查無修正後刑法第38條之2第2項過苛調節條款所定之情形，是不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，且因該手機已扣案，故無於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之問題。至扣案之如附表二編號2所示皮帶刀1把因與被告本案販賣第三級毒品未遂犯行無關，乃不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉恆嘉偵查起訴，檢察官蔡學誼到庭執行公訴。
中華民國107年3月15日
刑事第三庭審判長法官陳信旗
法官陳威帆法官施建榮上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官李秉翰中華民國107年3月16日附錄法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬─────┬───┬─────┬─────┬────────┬──────┬─────┬────────┬──────┐│編號│扣案物│數量│驗前總毛重│驗前總淨重│鑑驗結果（微量係│4-甲基甲基卡│推估4-甲基│毒品鑑定書│備註│││││││純度未達一％，故│西酮純度│甲基卡西酮│││││││││無法據以估算總驗││驗前總純質│││││││││前純質淨重）││淨重│││├──┼─────┼───┼─────┼─────┼────────┼──────┼─────┼────────┼──────┤│1│金色包裝，│拾包（│一百三十四│一百二十四│含4-甲基甲基卡西│約一％。│約一點二四│內政部警政署刑事│臺灣新北地方│││內為褐色粉│含包裝│點七七公克│點七七公克│酮及微量硝甲西泮││公克。│警察局106年9月6│法院檢察署10│││末。│袋拾只│。│。│。│││日刑鑑字第106008│6年度紅保字││││只）。││││││1716號（見106年│第3164號扣案││││││││││度偵字第12532號│物品。││││││││││卷第119頁至第121│││││││││││頁）。││└──┴─────┴───┴─────┴─────┴────────┴──────┴─────┴────────┴──────┘附表二：
┌──┬───────┬───┬────┬──────┐│編號│扣案物及數量│數量│是否沒收│備註│││││││├──┼───────┼───┼────┼──────┤│1│手機（廠牌：AP│壹支。│沒收。│臺灣新北地方│││PLE，內含行動│││法院檢察署10│││電話門號零九零│││6年度白保字│││0000000│││第1087號扣案│││號SIM卡壹張）│││物品。│││。││││├──┼───────┼───┼────┼──────┤│2│皮帶刀。│壹把。│不沒收。│臺灣新北地方││││││法院檢察署10││││││6年度白保字││││││第1014號扣案││││││物品。│└──┴───────┴───┴────┴──────┘