臺北高等行政法院103年度訴字第1911號判決

裁判字號：臺北高等行政法院103年訴字第1911號判決

裁判日期：民國105年01月28日

裁判案由：性別工作平等法

臺北高等行政法院判決
103年度訴字第1911號105年1月7日辯論終結原告甲○○
送達代收人 林秋琴 律師訴訟代理人 黃渝清 律師被告外交部代表人 林永樂 （部長）訴訟代理人 黃碧芬 律師
參加人乙○○上列當事人間因性別工作平等法事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國103年9月16日103公審決字第0224號復審決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文復審決定及原處分均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告係被告所屬駐美國臺北經濟文化代表處（下稱駐美代表處）約聘人員，於民國102年10月29日經該駐處向被告提出性騷擾申訴，指訴其直屬主管（被告所屬公務人員）即參加人自101年5月起至102年6月止，多次以言語及肢體性騷擾，使其飽受精神折磨及困擾。經被告性騷擾申訴評議委員會（下稱申評會）審議後，於103年2月24日10
3年第2次會議議決性騷擾不成立；但參加人言行確屬失當，建議予以申誡2次之懲處。被告爰以103年3月4日外人考字第10340070510號函（下稱原處分）知原告（由駐美代表處轉交）。原告不服，先依原處分所告知之救濟途徑，向被告提出申訴，嗣被告以103年4月9日外人考字第10340070990號函更正上開救濟途徑，並告知原告得依公務人員保障暨培訓委員會（下稱保訓會）100年4月14日公保字第1000005427號函釋提出復審。原告經提復審遭駁回，遂提起本件訴訟。
二、本件原告主張：㈠被告申評會做成性騷擾行為成立與否之決定，不涉專業性質
之判斷，應不適用判斷餘地理論，而得由行政法院為全面審查。申訴處理委員會之組成依據，係工作場所性騷擾防治措施申訴及懲戒辦法訂定準則（下稱申訴辦法訂定準則）第7條第2項，此等由雇主與受僱者代表共同組成之申訴處理委員會，其委員組成僅要求為雇主與受僱者代表，且其文字亦明言申訴處理委員會係雇主為處理申訴所設，可見其僅為工作場所內性騷擾事件處理機制之一環，難謂有何不可替代、專業及法律授權專屬性，更無要求法院尊重其認事評價權限之正當性。又根據外交部性騷擾防治申訴及調查處理要點（下稱處理要點）第6點第2款、被告網站上所公告之資訊，任期為102年2月至104年1月之申評會9名委員中，僅有
3名為外聘委員。由此可知，被告所設之申評會基本上係由雇主及受僱者代表所組成，性質與前開申訴辦法訂定準則第
7條第2項規定之申訴處理委員會相同，難謂有不可替代、專業或法律授權專屬性。事實上，性騷擾事件本質上為涉及人格尊嚴及自由之事件，關於性騷擾成立與否之認事評價，本即無尊重行政機關不可替代性、專業性及法律授權專屬性之問題，實無承認其有判斷餘地而降低審查密度之餘地，此有最高行政法院101年度判字第592號判決意旨可稽。再者，是否侵害人格尊嚴及自由等認事及評價性判斷，向為法院審判核心業務領域之一，非屬行政機關不可替代或最適處理之專業；如以被告有申評會為由，認為其決定有判斷餘地，在一般涉及人格尊嚴及自由之事件，法院方有認事評價之權限，無異已使同樣涉及人格尊嚴及自由之事件，在法院審查密度上有差別對待，實無任何正當性可言。
㈡參加人多次就性騷擾行為向原告道歉，原處分適用毒樹毒果
理論，不採參加人102年7月間承認性騷擾行為之事實，認定查無參加人性騷擾之證據云云。惟本件為行政事件，我國行政程序法或行政訴訟法均未採用毒樹毒果理論，根本無適用該理論餘地，被告不採參加人承認性騷擾及道歉行為作為本件證據，實有欠法理依據。被告在毫無證據之情形下，意指本件有違法取證情事，已有辱當時秉公處理之駐美代表處長官，並有偏頗參加人之嫌。在原告於102年10月29日就本件正式提出申訴，駐美代表處奉被告指示就本件進行調解時，參加人再次向原告道歉。如參加人辯稱前次道歉（102年
7月間）係因為其以為道歉即可結案，才會道歉，則在正式進入申訴程序後，參加人大可自辯清白，為何又道歉？顯然參加人所辯並非事實。
㈢被告稱依民事訴訟法第422條規定，參加人於103年1月14
日所簽署的道歉聲明，不應採為證據云云。按性別工作平等法、公務人員保障法、行政訴訟法中均無類似民事訴訟法第
422條規定，亦未準用該規定。民事訴訟法第422條規定，嚴格要求必須是當事人在民事訴訟法所規定之「調解程序」中所為陳述、讓步，才有該條之適用。駐美代表處就本件所為之處理，並非民事訴訟法下之調解程序，自無民事訴訟法第422條規定之適用。
㈣被告稱性別工作平等法第13條第2項之規定，要求雇主於知
悉性騷擾之情形時，應採取立即有效之糾正及補救措施，與性騷擾案調查後是否成立無涉云云。然由性別工作平等法第12條第2項、第13條第1項及第2項規定，雇主於性騷擾「防」「治」之義務，不僅包括「預防性騷擾行為的發生」，更包含「認定性騷擾有無發生」及「認定性騷擾成立後之處理」在內，在此「預防」、「認定」及「處理」各環節下，雇主均負有採取立即有效之糾正及補救措施的義務。被告聲稱所謂採取立即有效之糾正及補救措施僅限於雇主於知悉性騷擾爭議時啟動處理程序並將當事人隔離即可云云，其所指雇主防治性騷擾行為之義務範圍顯然過於狹隘，並與性別工作平等法性騷擾防治一章，其目的在保障受雇者人格尊嚴、人身自由，並免受性騷擾言詞或行為影響其工作表現之意旨不符（性別工作平等法第12條第1項參照），而無足採。事實上，最高行政法院98年度裁字第2808號裁定清楚彰顯上開意旨，亦即：雇主依法應採取立即有效之糾正及補救措施之義務，在雇主得知有性騷擾情形時即已發生，而不限於雇主認定性騷擾成立後，才有此義務，故雇主所負有採取立即有效之糾正及補救措施之義務，係自其知悉有性騷擾行為時即開始，並持續至有關性騷擾行為成立與否之認定，以及後續之糾正及補救措施。性騷擾行為成立與否之認定，與雇主是否已履行其採取立即有效之糾正及補救措施之義務息息相關。被告辯稱其僅要開啟申訴程序，即已履行其性別工作平等法第13條第2項規定之義務云云，與該法之目的不符，並無可採。原告並未要求一旦有性騷擾之申訴，行政機關即有義務作成性騷擾成立之處分，被告已曲解原告之意。
㈤性騷擾案件通常發生在第三人未能見聞之場所，為證明參加
人之性騷擾行為，原告已提出參加人兩次道歉之事實，以及參加人在公務車內要求原告與其牽手之錄音為證，並詳細指出參加人其他不當言行，參加人行為確已使原告心生恐懼，並感覺被冒犯，被告認為參加人之行為不構成性騷擾，有違經驗法則。參加人為原告之直屬長官，已婚且年齡足為原告父輩，以具有性意味之言詞評論原告身材，更於因公務與原告共乘一車時或原告於辦公室向其報告工作事項時，企圖親吻及擁抱原告，並無視原告拒絕、不顧原告之痛苦及難堪，不斷要求牽手，甚至在車內將手放在原告腿上要求牽手，或不顧原告意願直接牽住原告的手。原告雖礙於長官部屬關係而一再容忍，惟長期以來參加人之性騷擾行為已使原告心生恐懼、憂鬱而產生排拒上班、異常緊張、無法正常入眠等情況，參加人在102年7月間道歉後，更在公務上刁難原告，致原告無法正常工作，參加人之行為顯然已構成性別工作平等法第12條第1款規定所指性騷擾之情形。另參加人對原告之行為嚴重違反原告之意願，且使原告心生恐懼、被冒犯，亦已合致性騷擾防治法第2條所指性騷擾行為。又性別工作平等法第12條第1款性騷擾之規定並未以加害人與被害人間有上下隸屬關係存在為必要，被告以參加人與原告間並無上下隸屬關係為辯，並無理由，更何況參加人確有假藉權勢之行為。
㈥原告就本件事件之描述前後一致，始終如一。反觀參加人在
102年7月間承認性騷擾言行，並向原告道歉。豈料，在原告提出正式申訴，參加人在駐處102年11月間進行調查時，全盤否認其在7月間之說法，否認有任何性騷擾之行為。直至原告於102年11月下旬提出錄音證據後，參加人才承認確有要求牽手、摸手之行為，嗣在103年1月間，以書面承認原告於102年10月29日申訴書所述性騷擾行為。詎參加人在
103年2月外交部申評會調查期間，竟又改口否認相關性騷擾言行，參加人說詞反覆且前後不一，其說謊卸責之詞實與事實不符，要不可採。原告已提出102年6月26日之錄音及參加人兩次承認之道歉之行為為證，對本件事件均能具體指駁，顯然較為可採。詎被告誤用法律，以牽強理由否定原告所提證據，認定性騷擾行為不成立，令人難以信服。
㈦參加人為性騷擾之加害人，為脫免其責，竟將原告描繪為舉
止輕挑之人，實不可採。參加人102年12月3日報告中雖稱，係因原告對於當時即將陪同國會助理團來台及立法院參訪團來美等事感到擔憂，故其（在102年6月26日錄音中）才伸手表示「牽一下」欲安撫原告云云，但有關102年6月26日之談話內容，參加人在102年11月25日接受駐美代表處調查時，係表示當天是有一點遊戲性質嬉鬧；然參加人在102年12月3日報告中又稱是因為原告擔憂而安撫原告，前後說辭不一，所言並不實在。再者，102年7月間已是原告第6次帶國會助理訪問團來台，已有相當經驗，不覺得擔憂，參加人並無安撫原告之必要。參加人所辯，根本不是事實。又原告也想避免與參加人同車，但若參加人要求與原告同車，身為下屬的原告甚難拒絕。
㈧聲明求為判決：1.復審決定及原處分均撤銷。2.被告應就原
告102年10月29日所提出申訴案，作成乙○○性騷擾成立之行政處分。
三、被告則以：㈠依據憲法五權分立原則，法院對於行政機關所為行政行為、
行政處分，如符合法律原則，即應尊重機關之專業判斷，此為司法院釋字第553號解釋揭示之原則。原告雖主張申評會只是勞資雙方組成之委員會，不具專業性，無尊重判斷餘地適用云云，顯屬誤解。按性別工作平等法第12條第2項規定，職場性騷擾之判定，須依據發生之背景、工作環境、當事人之關係，行為人之言詞、行為及相對人之認知等具體事實為之，與事業單位性質、當事人之互動關係息息相關，同樣一句話、一個行為，因為當事人之互動關係而有不同評價，屬於高度不確定性法律概念。按處理要點，申評會所要處理調查的性騷擾申訴事件，包括適用性別工作平等法與性騷擾防治法之性騷擾申訴事件，按照性騷擾防治法之子法，性騷擾防治準則第20條規定，被告如果受理性騷擾防治法之性騷擾申訴事件完畢，須函知地方政府，如果被告調查認定性騷擾申訴成立，地方政府還會據此以性騷擾防治法第20條規定裁罰行為人，可見申評會所為調查審議，具有高度專業性。申評會成員均依據處理要點第6點組成，部內委員充分了解部內組織、規範、機關業務屬性，部外委員3人，包括黃○霞委員、張○芳委員、黃碧芬委員，具有高度實務性與專業性，自應尊重其判斷餘地。
㈡原告一再爭執被告未依其申訴內容認定參加人對其性騷擾為
違法等語，但被告在受理原告之申訴時，仍須依據行政程序法第36條及第43條規定，依職權調查證據，不受當事人主張拘束，對當事人有利及不利事項一律注意，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，自不能完全以原告主張為認定事實之依據。
㈢原告認為申評會不應以毒樹毒果理論排除參加人於103年7
月17日在駐處向原告道歉之行為為參加人承認對其性騷擾之證據，但申評會排除該證據資料，有下列理由：
1.行政程序法第4條規定行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。舉凡法律規定、法律原則、學理皆為機關為行政行為時應遵守之原則，毒樹毒果理論雖源自於英美法及學者之理論，基本上第一層之毒樹，在證據法則上均認定不具證據能力，我國刑事訴訟法第156條規定即採此見解，至於因為毒樹之來源所產生之毒果，是否得成為證據資料，我國學者意見不一。依據行政程序法第4條規定，被告之申評會決議時，可就具體個案適用毒樹毒果理論。
2.在行政法領域也有證據排除法則適用，國家應守法，若國家未依法取得證據，則應排除於證據資料之外，此即正當法律原則之適用，與排除毒樹之證據資料意義相同。
3.102年7月17日參加人於駐美代表處丁○○在場時向原告道歉之行為，應排除作為認定參加人是否有對原告為性騷擾行為之證據，是因為原告於102年7月12日上午向大使報告稱參加人表示對其有好感、曾要求親吻、並曾牽伊之手，當日丙○○與丁○○分別約見參加人詢問是否有此事，參加人均否認，但是大使與公使分別要求參加人三思，應據實答覆，不然要組成調查小組調查，並要求參加人於
7月15日答覆，7月15日參加人向丁○○答覆因原告工作表現好，曾向原告表示喜歡即有擊掌之舉，仍否認原告之指控，但丁○○仍不滿意參加人之答覆，仍告知要坦誠，
7月16日參加人向丁○○表示願意對其言行造成原告困擾道歉，顯然原告於102年7月12日向駐處主管報告遭受參加人性騷擾時，駐美代表處主管在尚未調查證據之前即認同原告之申訴內容，一再要求參加人承認，參加人不承認時，則一再與參加人會談，致參加人主觀認為唯有承認道歉一途，始能解決此項爭端，而7月16日、17日在丙○○指示及丁○○與原告連繫之下，均使參加人誤認只要向原告當面道歉即可結案，免除爭端，遂願意向原告道歉，並不再與原告直接接洽業務，審酌102年7月12日至7月17日之際，參加人否認原告指控時，駐美代表處並非開始調查證據以明真偽，而是一再要求參加人承認，否則不能結案，且當時駐處人員都知道原告稱丙○○為叔叔之關係，顯已造成參加人誤認惟有道歉承認一途，別無他法免除一再約談之困境，及獲取原告不再申訴之方式，惟原告於10
2年10月29日仍不滿參加人工作分配方式而提出申訴，則不論駐美代表處執意取得參加人於102年7月17日願意向原告道歉或原告同意暫時接受參加人道歉之由，以取得參加人之道歉之情況而言，如再以此作為認定參加人是否有性騷擾之證據資料，即難逃不當取證之價值判斷，所以申評會依據毒樹毒果理論（參加人之道歉應屬毒樹層次，一般而言，毒樹層次之證據資料需被排除於證據資料之外）及正當法律程序原則排除此項證據資料，自無不當。
4.原告於駐美代表處102年11月15日調查時亦表示：「乙○○道歉內容大意為個人不當行為道歉，但未提及細節。」原告於駐美代表處102年12月11日調查時稱：「我確定乙○○並未就前述要求要吻我要抱我，牽手和對我有感覺等三點道歉，只是表示之前對我的不當行為道歉。」核與參加人102年12月2日書面報告稱102年7月之道歉內容為「倘本人曾有之言行造成你的困擾與不安，我向你道歉，以後不會再發生。」相符，參加人復稱102年11月8日之調查是頭一次聽到原告申訴的內容，顯然駐處102年7月
16、17日促成之道歉，根本是不清不楚的道歉，自無從作為原告申訴案件之證據資料，進而加以論斷證據價值。㈣有關參加人在駐美代表處長官於103年1月間進行調解時，
曾於103年1月14日簽署道歉聲明文字（後經參加人取回），承認原告於102年10月29日申訴書上所陳事實，並再度向原告道歉部分。被告申評會排除此項證據資料，係以原告自陳該道歉聲明是駐處長官進行調解時，參加人完全依原告所要求之內容照繕後簽署，是為達成雙方和解而寫立，不一定代表事實，調解目的係勸使雙方彼此讓步，因此讓步所承認之事實不代表真正的事實，且為使當事人放心表達以促成調處成功，民事訴訟法第422條明文規定調處時所言不能作為呈堂供詞，此為一般原則。又參加人於102年7月間駐處長官調解時所作之道歉行為依據民事訴訟法第422條規定，也不應做為本件申訴案件之證據資料。申評會在證據資料選擇上，須嚴格遵守民事訴訟法第422條規定，當事人在調解程序中所作讓步，不得作為調解不成立時本案爭訟時之證據資料，否則調解目的將無以建立，日後將無人願意藉由調解解決爭端。
㈤原告雖以參加人在調查程序時有說知道其102年7月12日向
丙○○報告之內容，怎會不知詳情而道歉云云，但由駐美代表處102年12月12日調查報告所示，參加人對於否認102年
7月12日承認道歉部分，係說明：「我當初只希望因為承認、道歉使事件落幕，也讓我的家庭生活能夠回歸正常，所以一併承認。」原告在駐美代表處102年12月11日調查時也說：「我確定乙○○並未就前述要求要吻我抱我、牽手、和對我有感覺等三點道歉，只是表示之前對我的不當行為道歉。」可知102年7月16日的道歉，就是丙○○要求一定要道歉之下，而做了一個不清不楚的道歉，自無從做為證據資料。參加人在103年1月14日又出具道歉書尋求和解，仍然是基於長官之要求，表示依據原告出具之文字內容，自行繕打簽名，原告若同意和解或可了結此案，但是無法達成和解，參加人也取回該書面（原告雖稱是被告決議先行調解，所以才要求參加人寫此書面，但是被告申評會是在103年1月28日才開會決議先行調解，原告要求參加人提書面，早於被告申評會決議行調解程序之前），此種在長官要求下的各種謀求和解動作，自不能當做證據資料。
㈥原告主張申評會不採其所提102年6月26日錄音內容參加人
一再要求牽手遭其拒絕為性騷擾之證據係重大違法等語，然查，性騷擾之認定，應就個案審酌事件發生之背景、環境、當事人之關係、行為人之言詞、行為及相對人之認知等具體事實為之，絕非以隻字片語即可論斷是否構成性騷擾。申評會103年第2次會議出席委員8人中有5人為女性，部外2名委員均為女性律師，其中1位尚擔任過婦女團體之理事長職務，深曉性別平等之專業知識，申評會猶反覆聽取原告提供之102年6月26日之錄音帶，依據原告與參加人之對話前後內容、聲音、語氣、音調而認為兩人關係較似打情罵俏，而非處於緊張之對抗狀態，例如參加人說：「牽一下嘛。」原告說：「不要。」參加人說：「牽一下嘛，牽一下嘛…除非你還在生我的氣。」原告說：「我幹麼要生你的氣？」參加人說：「我也不曉得啊。除非你還在生我的氣。」原告說：「少來。」；參加人說：「牽一下下。」（幾乎是氣音）原告說：「不要。」參加人說：「為什麼？」原告說：「不要。」參加人說：「生氣？」原告說：「不要。」參加人說：「生氣？」原告說：「我沒有生氣。」完全不像長官與部屬的對話，而像朋友間的對話，原告所謂不要語氣撒嬌、嬌嗔，參加人試探其是否生氣，原告如真的抗拒牽手，理應表示生氣，但原告卻表示沒有生氣，實難以此錄音內容認定參加人性騷擾原告之事實。
㈦原告又稱參加人曾在工作場合吃午餐時提及「巨乳症」字眼
，就是性別歧視言詞等語，然對於參加人到底有無對原告提及原告有巨乳症一語，雙方說法不一，原告亦未提出任何證據，足以認定雙方於吃炸雞時之閒談，參加人之巨乳症言詞已構成對原告性騷擾。原告提出復審之後，被告還特別再請駐美代表處詢問坐於參加人辦公間外較近位置之證人，惟證人均表示不曾聽聞參加人與原告討論關於「炸雞皮」、「巨乳症」之話題，自不能以原告片面之詞，認定參加人有此性騷擾行為。再者，原告申訴書亦言當時是在用餐時，討論炸雞皮高脂肪之互相對話，若參加人確講出原告指訴之「所以你有巨乳症」話語，致原告心生不悅，以證人於駐美代表處
102年12月9日調查時，表示原告個性活潑，和參加人互動較像朋友以觀，原告當可當場向參加人表示不悅，但原告未有不悅之表示，以當時情況，亦難認參加人之言詞屬於性騷擾原告之言行。原告於本件復審書雖稱其未當場表示不悅，是因為怕被批對長官不敬云云，但以證人所言雙方互動較像朋友關係，原告豈會有此顧忌？再者原告於102年11月15日駐美代表處訪談時說，參加人靠近時，如果參加人之領帶垂到原告辦公桌時會推開參加人領帶，102年12月11日駐美代表處訪談時亦說會以口紅、原子筆、剪刀、刀片逼退參加人等情以觀，原告對於參加人之行為都會以具體行為排除，無懼是否引起參加人不悅，被批對長官不敬，顯見原告之巨乳證指述與辯解更屬不實，不足採信。
㈧原告指摘申評會採信參加人前後不一說詞，有重大違誤云云
。然本件係原告提出申訴，自須原告提出積極證據足以證明參加人有性騷擾行為，非以參加人說詞反覆，即可認定其有性騷擾行為。且原告說詞亦非一致，羅列如下：
1.原告在102年10月29日向駐美代表處所遞申訴書提及參加人在101年夏天開始對他會有要求牽手親吻，均被其拒絕，有一次為參加人在車上對其雙手環腰，並以臉貼近左臉，經其拒絕而作罷；101年10月參加人揉搓其手心，原告對其大喊不要等語。原告在101年夏天開始與參加人互動，如讓原告不舒服，原告會拒絕，表示原告自始就知道是性騷擾。但原告在申評會103年2月24日詢問時，又表示其對於參加人行為感困惑，遲至102年6月底才知其行為叫做性騷擾，顯然前後矛盾。
2.駐美代表處在102年12月11日詢問原告，關於參加人提及原告傳照片給他之事，原告承認且說是一般年輕人會做的事，沒什麼特別等語，但辯論意旨書卻稱是參加人自其臉書看到照片，對於兩人互動關係所述前後不一致。
3.駐美代表處在102年11月15日詢問原告，原告稱除公務外不會與參加人獨處或共乘車輛，參加人要求洽公時，同車去同車回等語，但經詢問證人均稱並無此事，原告則在辯論意旨書改稱是默契，惟原告在102年6月26日與參加人參加ICAO會議，原告在前往途中已對參加人錄音，完成取證，已不須屈從參加人而同車去同車回，且當日駐處總共有6台車前往，原告大可與其他同仁搭車返回駐處，但原告卻執意等待參加人，並與其共進午餐再返回駐處，對照證人102年12月29日約談紀錄，足見原告與參加人像朋友關係，不像長官部屬關係。原告與參加人之關係是否真如其所指控情形，實啟人疑竇。
㈨被告已依性別工作平等法第13條規定，盡到雇主責任，原告提起課予義務之訴，並無理由：
1.性別工作平等法第13條第2項規定，所謂立即有效之糾正及補救措施，是指雇主於知悉性騷擾爭議時，需以審慎態度，即時設身處地主動關懷，啟動所設置之處理機制，並採取適當解決之措施，以免被性騷擾者長期處於具敵意性、脅迫性或冒犯性之工作環境，與性騷擾案經調查後是否成立，乃係雇主依申訴辦法訂定準則第12條規定，對於申訴人或相對人應為適當懲戒或處理之問題，二者不同。被告所負雇主責任係立即有效之糾正及補救措施，包括有無開啟申訴調查之程序，但非一經申訴，就要依據申訴人之要求，認定性騷擾成立，否則就會淪為打擊異己的工具。
況且民間事業單位在處理受雇人性騷擾申訴時，經調查結果認定性騷擾不成立，申訴人不服，向地方政府提起申訴時，機關所審究的也是民間事業單位是否盡到立即有效之糾正及補救措施，對於性騷擾是否成立則不予置喙。
2.原告於102年7月12日向被告駐美代表處丙○○，透露其遭參加人性騷擾，丙○○即約見參加人，並要求其認錯道歉，並未聽取參加人之辯解，致使參加人於102年7月16日向原告認錯道歉，駐美代表處公使並要求參加人若要交辦事務需透過第三人為之，避免造成敵意工作環境，原告復於102年10月29日向駐美代表處提出申訴，駐美代表處於102年11月6日開始調查程序，並於102年12月20日將原告申訴書及駐處調查報告以密函陳報被告，被告於102年12月底收到該報告後，在被告申評會尚未調查評議之前，被告先於103年1月7日發布參加人調部返國，並命其於103年2月10日前返抵，不得享有外交部駐外人員輪調作業要點第24點所訂之3個月搬遷準備期，以免造成對原告之敵意工作環境，為求慎重，被告申評會調查時，尚請原告到會陳述，始於103年2月24日做成性騷擾不成立決議，均依據法定程序、法定期間內為之，被告已經為立即有效之糾正及補救措施。至於被告申評會調查後，認為原告之申訴不符合性別工作平等法第12條定義，評定被申訴人性騷擾不成立，原告不能因為處理結果不如其意，就指責被告不公。
㈩聲明求為判決：駁回原告之訴。
四、參加人則以：㈠參加人於102年7月12日在駐美代表處向原告道歉之緣由：
當時原告先來伊辦公室，兩次邀伊於下週去參加聚餐，伊以事忙為由拒絕，後來伊向戊○○詢問，其稱原告告伊性騷擾，伊表示根本沒有這些事情，丁○○則說丙○○要求伊承認，伊說沒有這些事情，為何要承認？後來丁○○還曾找伊配偶（同在駐美代表處服務）去他辦公室，要伊運用智慧來解決這個事情。在這種情形下，丙○○叫伊去他辦公室，伊解釋事情經過，才說了兩句話，丙○○就打斷伊，並說如果不承認，他就從臺北調人來測謊，就會把事情鬧大，如果伊承認並道歉，只有經手的5個人知道此事，基於這樣的壓力，所以伊只得道歉。
㈡原告是在99年10月左右到伊組裡工作，於駐美代表處工作的
同仁，一般是考取後經過9個月受訓，並於工作3年後，表現優異者才會派到駐美代表處服務，而原告卻是學校一畢業後，就經人介紹來這裡工作，所以一開始在公文處理上，很不熟悉，也沒有經過受訓及工作期間，所以有問題發生時，原告就會向伊詢問。原告指控伊曾在路上停下車來問她對伊有沒有感覺、在餐廳的桌子下方牽她的手等事，但這兩個地方都是人來人往的地方，伊根本不可能作那些性騷擾行為。只是原告在工作上發生問題時，伊經常會鼓勵她，剛開始時，藉由擊掌的動作鼓勵她，後來組裡有一位工作比較重要的同事離職，就由原告頂替該份工作，原告如果要去拜會國會人員時，多數都會邀請伊一同出面，99％都會到伊辦公室一同搭乘伊的車子前往，在車上時，原告大都會提及工作上的困難，說到難過處，為安慰原告，伊就會伸出手來，如果原告接受安慰，她也會伸出手，伊並不會強迫她。於102年6月26日在國會有活動，之後原告還要帶人回台，然後還有與國會議員聚餐的活動，當時有蘇力颱風要侵襲臺灣，伊看原告很沮喪，就把手伸出來鼓勵她，但是原告沒有伸手，伊問她為何沒有依往例也伸手出來，她說因為在說公事，她反而頑皮的塞了一個小東西在我手上，伊說不要這個小東西，當時因為伊有給原告一些工作，可能有些壓力，就問原告是否在生氣？原告說不是生氣。其實平時原告有伸手過來的話，我們兩人的手會是十指交叉的握著，而伊辦公室都是不關門的，坐在辦公室門口的秘書可以看到裡面所有發生的事情，於辦公室根本不可能與原告發生什麼事情。
㈢後來在國內政治大學的老師來開研討會時，我們辦公室有6
輛車子及工作人員前往與會，開會完畢後，伊留下來感謝來參與的政治大學老師，一回頭，原告還留在現場，當時至少有3輛車子及工作人員要回辦公室，但是原告還是留在現場等，並且與伊一同回辦公室，如果原告明知伊會騷擾她，為何不與其他同仁回辦公室，反會留下來等？於去國會拜會的行程，大多數都是原告安排的，原告也大多搭乘伊的車子來回，如果伊真的騷擾她，原告應當不會如此安排。
㈣原告在代表處裡面是很年輕的工作人員，而代表處一般工作
人員，每幾年都會輪調，但原告作為諮議人員，伊希望她可以做久一點，可以累積人脈，做起事來可以比較容易，且原告的個性也比較活潑，很多時候，我們就會有擊掌的動作。伊與原告確實是長官、部屬的關係，我為了鼓勵她，也因為原告的個性比較活潑，她的年紀又很小，可以做伊女兒了，所以後來伊才會有伸手、牽手安慰她的情形。伊與其他同仁不會有這樣的動作，只是原告年紀很小，個性也活潑，為了鼓勵她、安慰她，才會有擊掌、伸手安慰的情形。其實一開始時，伊只是用語言來安慰、鼓勵原告，後來比較熟了之後，才開始有擊掌、伸手安慰的舉動，但從來沒有撫摸原告胸部的情形。伊也會與其他同仁做擊掌的動作表示肯定，伊知道自己已婚的身分，且是男性長官，但因與原告相處的模式就是這樣，原告個性活潑，當伊伸手時，如果她願意，她就會伸出手過來，伊沒有強迫她，也沒有對她性騷擾。
㈤聲明求為判決：駁回原告之訴。
五、本件如事實概要欄所載之事實，有原處分（本院卷第8至12頁）、原告102年10月29日提出之性騷擾案件申訴書（本院卷第70至75頁）、被告103年4月9日外人考字第10340070
990號函（本院卷第115頁）附卷可稽，堪信為真正。兩造之爭點係：原告不服被告（申評會）決定，得否提起復審及行政訴訟？被告（申評會）作成性騷擾申訴不成立之決定，法院得否介入審查？被告（申評會）以毒樹毒果理論排除證據資料，是否適法？被告（申評會）認定參加人所為不構成性騷擾，有無違誤？
六、本院之判斷：㈠法律適用之說明：
1.我國現行法律中明文涉及性騷擾事件之規制與救濟者，依立法先後順序，分別有性別工作平等法、性別平等教育法及性騷擾防治法，此3部法律中，雖皆使用性騷擾一詞，然各法對其定義，因規制重心不同而有若干差異，所規制處理之重點亦有不同，各法亦分別規定性騷擾事件所應遵循之救濟處理程序。簡言之，性別工作平等法主要在於保障受僱者及求職者免於性騷擾之工作或求職環境，以維護其工作權益；性別平等教育法主要保障學生之受教育權及校園之性別友善環境；性騷擾防治法則保障一般人在職場及校園領域外免於性騷擾之人身安全維護。本件為公務員間職場性騷擾事件，與性別平等教育法無涉，以下僅就性別工作平等法、性騷擾防治法之適用為說明。
2.性別工作平等法係前述3部法律中最早制定者，旨在「保障性別工作權之平等」（第1條規定參照），其規範內涵著重於職場勞僱關係中之性別平等，最主要之規制與裁罰對象則是雇主，強調雇主對於職場性別平等環境之維護義務，其中包括防範職場性騷擾行為。又處分時性別工作平等法第2條第2項、第3項規定：「本法於公務人員、教育人員及軍職人員，亦適用之。但第三十三條、第三十四條及第三十八條之規定，不在此限。」「公務人員、教育人員及軍職人員之申訴、救濟及處理程序，依各該人事法令之規定。」可知性別工作平等法對於公務人員之職場關係亦有適用，但因公務人員於工作上所涉及之權利保護事項，原已有公務人員保障法等特別法規範，對於職場上性別工作平等權益之權利保護程序並無切割另立之必要，且其雇主即為行政機關，因此，該法第2條第2項但書明文排除同法第33條、第34條有關受僱者之申訴程序、有權處理機關與程序規定，及第38條對雇主之裁罰規定，回歸公務人員基於人事法令既有之申訴、救濟與有權處理機關與程序等規定，由所屬上級機關為行政監督，而非依性別工作平等法第34條規定由該法主管機關為行政監督。
3.性騷擾防治法第1條第2項規定：「有關性騷擾之定義及性騷擾事件之處理及防治，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律。但適用性別工作平等法及性別平等教育法者，除第十二條、第二十四條及第二十五條外，不適用本法之規定。」由於性騷擾防治法第12條（針對媒體不得報導或記載被害人姓名或足資識別被害人身分之資訊為規定）、第24條（針對違反第12條規定之行政處罰）及第25條（針對乘機性騷擾之刑事責任與告訴乃論規定）乃性別工作平等法及性別平等教育法所無之獨有規定，故由性騷擾防治法第1條第2項但書規定，可知立法者係有意排除性騷擾防治法分別與性別工作平等法、性別平等教育法間之規範競合關係。因此，凡屬性別工作平等法及性別平等教育法規範之事項，除性騷擾防治法第12條、第24條及第25條外，均無性騷擾防治法之適用。易言之，有關公務人員於公務職場上受到性騷擾，該性騷擾之定義、性騷擾事件之救濟及處理程序，依性騷擾防治法第1條第2項但書規定，並不適用該法之規定（包括性騷擾防治法第2條性騷擾定義及第13條申訴、調查、再申訴程序等）。
4.按處分時性別工作平等法第12條規定：「本法所稱性騷擾，謂下列二款情形之一：一、受僱者於執行職務時，任何人以性要求、具有性意味或性別歧視之言詞或行為，對其造成敵意性、脅迫性或冒犯性之工作環境，致侵犯或干擾其人格尊嚴、人身自由或影響其工作表現。二、雇主對受僱者或求職者為明示或暗示之性要求、具有性意味或性別歧視之言詞或行為，作為勞務契約成立、存續、變更或分發、配置、報酬、考績、陞遷、降調、獎懲等之交換條件。」第13條第1項、第3項規定：「雇主應防治性騷擾行為之發生。其僱用受僱者三十人以上者，應訂定性騷擾防治措施、申訴及懲戒辦法，並在工作場所公開揭示。」「第一項性騷擾防治措施、申訴及懲戒辦法之相關準則，由中央主管機關定之。」依上開第13條第3項授權訂定之申訴辦法訂定準則第2條規定：「僱用受僱者三十人以上之雇主，應依本準則訂定性騷擾防治措施、申訴及懲戒辦法，並在工作場所顯著之處公告及印發各受僱者。」第7條第1項規定：「雇主處理性騷擾之申訴，應以不公開方式為之。」第2項規定：「雇主為處理前項之申訴，得由雇主與受僱者代表共同組成申訴處理委員會，並應注意委員性別之相當比例。」第8條規定：「雇主接獲申訴後，得進行調查，調查過程應保護當事人之隱私權……。」第9條規定：「申訴處理委員會召開時，得通知當事人及關係人到場說明，並得邀請具相關學識經驗者協助。」第10條第1項規定：「申訴處理委員會應為附理由之決議，並得作成懲戒或其他處理之建議。」第12條規定：「性騷擾行為經調查屬實，雇主應視情節輕重，對申訴之相對人為適當之懲戒或處理……。」據此，公務人員於公務職場上發生性騷擾事件時，應由各機關依性別工作平等法第13條及申訴辦法訂定準則處理。被告依據性別工作平等法第13條第1項、性騷擾防治法第7條第2項規定，於98年7月31日修正發布處理要點（原處分卷第296至300頁，該要點嗣於103年5月8日另有修正），其中第3點第1項規定：「本要點適用本部及所屬各機關所屬員工相互間獲員工與非員工間所發生之性騷擾事件。」第6點規定：被告應設置申評會，負責處理性騷擾申訴案件，申評會置委員9人，其中1人為主任委員，由部長指定乙名次長兼任，並為會議主席，其餘委員，由部長就被告職員、社會公正人士及專家學者聘（派）兼任之，其中女性委員不得少於二分之一，男性委員與社會公正人士及專家學者各不得少於三分之一，委員任期2年。調查審議本件之申評會委員（含主任委員）9人，任期自102年2月1日至104年1月31日，其中男性委員3人、女性委員6人；部外委員3人均為執業律師。申評會應有全體委員過半數出席始得開會，有出席委員過半數之同意始得作成決議，可否同數時，取決於主席。該要點第9點規定：性騷擾申訴受理後主任委員應於3日內指派3人以上之委員組成專案小組進行調查，經調查後製作調查報告書提交申評會評議，申評會評議時，應事前通知當事人得到場說明。申評會對申訴案件之評議，應作出成立或不成立之決定。決定成立者，應作成懲處及其他適當處理之建議；決定不成立者，仍應審酌審議情形，為必要處理之建議。
5.依上開規定可知，性別工作平等法之規範重點不在職場參與人之個別行為，而是職場性別平等環境之維護，因此性別工作平等法並未直接對性騷擾行為人課予公法上義務，亦未直接就性騷擾行為人為行政裁罰規定。故被害人依性別工作平等法提出之申訴，如經機關依相關程序調查後認定確有發生性別工作平等法第12條所稱之性騷擾時（就申訴案作成申訴成立之決定），機關應進一步檢視其是否確已依性別工作平等法第13條第2項規定，採取立即有效之糾正及補救措施，以期維護職場性別平等環境。易言之，性別工作平等法設置申訴制度，係以維護職場性別平等環境為目的，至於性騷擾被害人之個人主觀權益，則透過對於雇主或行為人相關民刑事責任之追究而加以維護，例如性騷擾防治法第24條及第25條、性別工作平等法第27條規定等是。
㈡關於公務人員間職場性騷擾事件，因加害人、被害人均具公
務人員身分，被害人向加害人服務機關提出申訴後，不服其性騷擾事件之認定結果（性騷擾不成立），得否向保訓會提起復審，進而提起行政訴訟？過去實務見解認為有關公務人員間或與人民間所發生之性騷擾事件，經各機關依性別工作平等法第13條規定設置申訴（再申訴）處理委員會，就該性騷擾事件是否成立所為之評議決定或建議，尚非服務機關或人事主管機關就保障事項所為之行政處分、管理措施或有關工作條件之處置，無從依公務人員保障法提起救濟（保訓會98年度公申決字第74號再申訴不受理決定意旨參照）。惟鑑於機關對於性騷擾成立與否之決定，可能侵害公務員之人性尊嚴、隱私權及工作權等，涉及憲法保障之基本權利，且造成之傷害，遠較身體傷害更難以回復，保訓會100年4月13日公保字第1000005427號函（本院卷第84、85頁）參照司法院釋字第298號解釋意旨，應認其對公務人員權益有重大影響，核屬機關對公務人員所為之行政處分，故改變見解而認為公務人員如向服務機關申明遭受性騷擾，經該機關組成性騷擾處理委員會作成性騷擾成立與否之決定，得以該決定為程序標的提起復審。被告嗣於103年5月8日亦修正發布處理要點（復審卷第152至157頁）第15點第1款為：「屬性別工作平等法規範之性騷擾事件，當事人對申評會之決定有異議者，得於決定送達之次日起二十日內，附具書面理由向申評會提出申復。但申訴人為公務人員保障法第三條所稱之公務人員或為同法第一百零二條所規定之準用對象者，得於申評會決定送達之次日起三十日內，繕具復審書經由本部向公務人員保障暨培訓委員會提起復審。」另參酌聯合國消除對婦女歧視委員會第11屆會議（1992）第19號一般性建議「對婦女的暴力行為」，其中針對消除對婦女一切形式歧視公約第11條之意見：「17.如果婦女遭到基於性別的暴力，例如在工作單位受到性騷擾時，就業平等權利也會嚴重減損。
18.性騷擾包括不受歡迎、具有性動機的行為，如身體接觸和求愛動作、猥褻的言詞，出示淫穢書畫和提出性要求等，無論其為言詞或是行為。這類行為可以是侮辱人的，且構成健康和安全的問題。婦女有合理理由相信如果她加以拒絕，在工作包括徵聘或升級方面對她不利，或造成不友善的工作環境；則這類行為就是歧視性的。」應認公務人員於公務職場所發生之性騷擾事件，涉及憲法保障公務員之人性尊嚴、隱私權及工作權等基本權利，對於各機關組成性騷擾處理委員會作成性騷擾成立與否之決定，如有不服，自得提起復審、行政訴訟予以救濟。從而，被告於本件以103年4月9日外人考字第10340070990號函（本院卷第115頁）更正原處分所記載之救濟途徑，告知原告得依保訓會上開100年4月14日函釋提出復審，嗣原告提起復審遭駁回後提起本件行政訴訟，其程序於法尚無不合。是被告主張原告不得提起復審，所提本件行政訴訟為程序不合法云云，應非可採。
㈢關於原告提起之性騷擾申訴事件，性質較類似告發，依上開
法令，該申訴事件審議結果並未直接就性騷擾行為人課予公法上義務，亦非直接對其裁罰，尚難認其係賦與公務人員向所屬機關請求作成行政處分之權利。按「『人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。』為行政訴訟法第5條第1項所規定，是依該條提起課予義務訴訟，須人民依法得向中央或地方機關請求就具體事件，為一定之決定為要件。換言之，須人民有依法向中央或地方機關請求作成行政處分之權利存在，始得提起。查都更條例第32條第1項雖規定權利變更計畫書核定發布實施後，土地所有權人對其權利價值有異議時，各級主管機關應於受異議後3個月內審議核復，當事人對審議核復結果不服者，得依法提請行政救濟，惟依此規定及都更條例設計之意旨，僅得認異議人認核復之行政處分違法，而侵害其權利或法律上利益時，得提起撤銷訴訟，請求將違法之行政處分除去。又都更條例第31條第1、2項規定……依其意旨，難認有賦與人民向都市更新之主管機關請求作成行政處分之意思。……從而，上訴人依都更條例第31條第1項、第2項規定，提起課予義務訴訟部分，原判決以上訴人請求被上訴人作成特定內容之權利價值變換處分為無理由，而予以駁回部分，於法尚無不合。」亦有最高行政法院102年度判字第765號判決意旨可參。從而，當事人對申訴決定不服者，固得依法提請行政救濟，惟依申訴制度設計之意旨，應僅得提起撤銷訴訟，將違法之申訴成立或不成立之決定除去，非可逕行提起課予義務訴訟。
㈣經查，原告為被告駐美代表處國會組之約聘諮議（女性），
於102年10月29日經駐美代表處向被告提出性騷擾申訴，指訴其直屬主管國會組組長即參加人（男性）自101年5月起至102年6月止，多次以言語及肢體性騷擾，使其飽受精神折磨及困擾等情，有性騷擾案件申訴書在卷可稽（本院卷第70至75頁）。嗣駐美代表處組成調查小組，分別於102年11月6、8、15、25日及12月9、11、12日約談雙方當事人各
3次，及證人5人，作成調查報告書密送被告，有該代表處
102年12月20日美行字第10200014840號函及調查報告書在卷可稽（本院卷第232至237頁）。被告申評會於103年1月28日召開103年第1次會議，並決議試行調解程序，嗣因調解未成立，申評會於103年2月24日召開103年第2次會議，約談原告及參加人，審議後以多數決議決本件性騷擾不成立，惟認參加人之言行確屬失當，有違公務人員服務守則要求公務人員應具有道德感，另建議給予申誡2次之處分。
被告依申評會上開決議，作成原處分，並由駐美代表處送達原告，有開會通知單及會議資料（原處分卷第155至167頁、第171至173頁）、被告103年1月29日外人考字第10340070040號函（原處分卷第168頁）、原處分（本院卷第8至12頁）、送達紀錄單（原處分卷第187頁）在卷可稽。
㈤承上，被告原處分係以：1.原告申訴參加人於101年夏天於
公務車上詢問○○對其有無感覺，並表示對原告很有感覺；
101年夏天、秋天參加人於公務車上要求親吻、擁抱原告，曾有一次於原告拒絕後仍企圖親吻未成等語，為參加人所否認，參加人雖於駐處102年7月進行調解時承認原告之指訴，但參加人於本件進入調查程序之102年12月12日調查時表示102年7月在大使、公使面前承認，係因長官同意若道歉即可結案，始承認道歉，參酌駐處102年7月處理情形，亦有此情形，如以參加人於102年7月之同意承認○○申訴內容為調解結案目的之詞，做為不利於參加人之證據，似有誘導取證之嫌，基於毒樹毒果理論，不列為該件審酌之證據，原告復無法提出其他證據證明，此部分欠缺證據，無從認定參加人有原告申訴之行為。2.原告申訴參加人曾於101年某日中午邀請其至辦公室吃炸雞，因原告表示雞皮是炸雞最好吃的地方，遂指原告有巨乳症，令原告感到不舒服等語。參加人於駐處102年11月8日調查時，表示曾於101年某日中午邀請原告吃炸雞，曾說炸雞皮應該會使人得巨乳症，但不曾對原告說「所以你有巨乳症」之語，惟原告申訴書亦言當時是在用餐時，討論炸雞皮高脂肪之互相對話，原告在參加人說：「所以你有巨乳症」之語後以玩笑話帶過，此部分究竟參加人有無對原告說「你有巨乳症」，雙方說法不一，且當時是在用餐間聊之際，如果參加人確講出上開話語，致原告不悅，證人於駐處102年12月9日調查時，表示原告個性活潑，和參加人互動較像朋友以觀，原告可當場向參加人表示不悅，但原告未有不悅之表示，亦難認屬性騷擾言行。3.原告申訴參加人自101年5月起迄102年6月間，多次利用各種場合，對其牽手、扭搓手心手背或要求牽手，令其不悅等語，並舉102年6月26日其與參加人公務上之對話錄音為證，參加人於駐處102年12月12日調查時，承認曾在車上、辦公室牽原告手，原告所舉錄音帶內容，參加人確有要求牽手，原告表示「不要」之語，但仍難認定性騷擾成立，理由如下：⑴原告於102年11月6日駐處調查時，稱其對於參加人長期性騷擾行為感到不舒服，至102年6月間與友人聊天，始真正意識到其行為為性騷擾，因而在102年6月底駐處問卷調查時，提出遭到參加人性騷擾之事，而原告於102年12月16日書面報告指出其於99年間聯繫國會支持時，某國會助理曾言語上表示將前往某處已訂妥旅館，歡迎checkit
out等語，即被原告認為是性暗示語言，主動將聯繫工作改由他人為之，顯見原告對於何種行為屬於性騷擾有高度警覺性，以原告申訴參加人性騷擾言行而言，均較上述國會助理言語性騷擾嚴重，惟原告卻至102年6月間與友人討論，才意識到參加人性騷擾云云，似不合常理。⑵設若如原告所言，參加人向其表示有感覺及肢體騷擾，且其感到嫌惡，何以原告仍收受參加人之禮物？在辦公室共進炸雞午餐？外出洽公時共進午餐？與一般遭性騷擾避之唯恐不及之情形有違，而證人於駐處102年12月9日調查時證稱原告和參加人在辦公室交談時間較久，不像其他人報告完事情就離開等語，另證人證稱雙方互動較其他人密切，如果參加人行為讓原告長期覺得不舒服，原告何以仍和與其互動密切，亦與常情有違。⑶原告稱其遭受參加人性騷擾至102年3、4月，5、6月間情緒愈來愈不能忍受，但是駐處訪談之5位證人均無發現○○與參加人互動有異狀，且原告於103年2月24日調查時，卻說初始是很嚴厲的拒絕，以後拒絕的聲音較弱云云，此亦不合常理。⑷原告於102年12月11日駐處調查時，亦不否認會將自己之生活照e-mail給參加人，若其長期不堪性騷擾，理當連一般日常生活社交，盡量避免與參加人接觸，原告為何主動傳生活照給參加人？也顯不合常理。⑸經聽取6月26日之錄音，參加人對原告有追求之意思、有要求牽手應為事實；惟對於參加人要求牽手，原告自知在錄音狀態下，回以「不要」之語氣尚帶撒嬌、嬌嗔而未見嚴詞拒絕，以此推測在無錄音狀態下，其態度是否更為友善甚或曖昧，以致參加人無法判斷其是否真的不要，不無疑問，爰難以判斷參加人之追求有無違反原告意願。⑹所謂性騷擾，是指以明示或暗示之方式，從事不受歡迎且具有性意味或性別歧視之言詞或行為，致影響他人之人格尊嚴、工作表現者。客觀上需有含有性意味或性別歧視之言詞或行為，主觀上造成接受到該行為之人感到不舒服，惟該主觀要件仍應受到合理被害人標準之限制，並非任憑指控人自己主觀上毫無限制之觀感而定，否則將造成人際關係衝突不安。性別工作平等法施行細則第4條規定：「本法所稱性騷擾之認定，應就個案審酌事件發生之背景、工作環境、當事人之關係、行為人之言詞、行為及相對人之認知等具體事實為之。」原告與參加人雖有長官部屬關係，在審認原告是否基於權力不對等關係，致造成其隱忍至102年6月底才於駐處問卷調查時提出此事，然原告為約聘人員，參加人並無決定聘僱之權，參加人於駐處
102年7月間進行調解程序之後，即避免直接與原告互動，原告反而不滿，認為遭受刁難，執意提出性騷擾申訴，顯然無權力不對等因素，而由雙方接受調查時所陳述之互動關係及證人證物所示內容，雖參加人行為不當，但為公務人員行為失當問題等情，據以認定本件性騷擾申訴不成立。
㈥惟查，原處分於程序上及實體上均有違誤，分論如下：
1.程序部分：查被告申評會於103年1月28日召開103年第1次會議決議試行調解程序，嗣由委員1名於103年2月18日下午與原告當面洽談，確認無成立調解空間，申評會遂於103年
2月24日召開103年第2次會議，有開會通知單及會議資料（原處分卷第171至173頁）、被告103年1月29日外人考字第10340070040號函（原處分卷第168頁）在卷可稽。按性騷擾防治法第16條第1項固規定：「性騷擾事件雙方當事人得以書面或言詞向直轄市、縣（市）主管機關申請調解；其以言詞申請者，應製作筆錄。」其調解仍以當事人提出申請為前提，且依同法第1條第2項規定，適用性別工作平等法者，亦無該條之適用。至於性別工作平等法及其施行細則、申訴辦法訂定準則、處理要點中，則均無調解之規定。查本件原告及參加人均未提出調解之申請，是被告申評會103年第1次會議決議試行調解程序，顯非性別工作平等法及其施行細則、申訴辦法訂定準則、處理要點所規範之法定程序，亦非性騷擾防治法第16條第
1項規定之調解，於法自屬有違。
2.實體部分：⑴關於行政法院審查申評會對於性騷擾事件之判斷，參酌
最高行政法院101年度判字第592號判決業指明：「經核上述性別平等教育法之性侵害或性騷擾行為，法律規定要件明確，即便其中『性騷擾』屬評價性之不確定法律概念，亦不涉專業性質之判斷，而得由行政法院為全面審查。是原判決認性平會就性侵害或性騷擾事件所為之調查報告，具有專業性，享有專業判斷之餘地云云，已有誤解……」。即使在判斷餘地理論中，若行政機關對於不確定法律概念之判斷，係出於錯誤之事實認定、不完全之資訊、與事物無關之考量、法律概念涉及事實關係之涵攝有明顯錯誤、對法律概念之解釋明顯違背解釋法則或牴觸上位規範、違反一般公認價值判斷標準或法定正當程序等情事，即無判斷餘地可言，法院仍應介入審查其是否違法。
⑵查原告於102年7月12日向駐美代表處代表丙○○指訴
有關參加人性騷擾之行為（表示對伊有好感、曾要求親吻、曾牽伊之手），並於102年7月16日丙○○約晤參加人時，承認上開3點不當言行，並向原告正式道歉，有該駐處102年7月處理情形（原處分卷第1、2頁）在卷可稽。原處分不採認參加人該次承認不當言行之理由，係單純以毒樹毒果理論排除其證據能力，並未進一步調查參加人道歉內容之真實性。毒樹毒果理論主要適用於刑事訴訟程序，源於英美法，然依我國刑事訴訟法第156條第3項規定：「被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。」及第158條之2第1項規定：「違背第九十三條之一第二項、第一百條之三第一項之規定，所取得被告或犯罪嫌疑人之自白及其他不利之陳述，不得作為證據。但經證明其違背非出於惡意，且該自白或陳述係出於自由意志者，不在此限。」可見即使是我國刑事訴訟法，亦未完全採用毒樹毒果理論。本件並非刑事案件，而係行政事件，我國行政程序法、行政救濟法均無毒樹毒果理論之明文，尤難逕採為行政程序或行政救濟之證據排除法則。縱類推適用上開刑事訴訟法之規定，關於駐美代表丙○○或其他長官於本件究以何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正方法取得參加人之承認？參加人果真因有長官表示「道歉即可結案」即予承認？此揭是否符合該毒樹毒果之前提要件，並非無疑，則原處分逕予排除參加人102年7月道歉事證之證據能力，所採證據法則已有違誤。
⑶關於參加人有無要求牽手之事，參加人於駐美代表處第
一次約談時（102年11月8日）完全否認，僅稱最多與其擊掌；第二次約談（102年11月25日），於專案調查小組提示102年6月26日錄音光碟譯文並播放錄音後，參加人承認內容確實是其與原告之對話，惟解釋僅是邀約擊掌而非牽手；第三次約談時（102年12月12日），參加人承認其於102年6月26日下午，在從美國國會返回駐處的途中，有向原告要求牽手，復承認於其他時間，在其車上或辦公室多次向原告要求牽手，有駐美代表處調查報告書在卷可稽（原處分卷第29至38頁、第52至55頁、第115至125頁）。而以原告提供之102年6月26日錄音光碟譯文（原處分卷第63至66頁）所示兩人同車之對話：參加人：「牽一下嘛。」原告：「不要。」參加人：「牽一下嘛，牽一下嘛……除非你還在生我的氣。」原告：「我幹麼要生你的氣？」參加人：「我也不曉得啊。除非你還在生我的氣。」原告：「少來。」參加人：「（笑聲）什麼少來？什麼叫少來？蛤？嗯？怎樣啦？」原告：「沒有啊。」……原告：「那我們今天去那邊的角色是什麼啊？」參加人：「就去照顧那些議員哪。那些議員我們邀請他來結果我們不去管他也不好，對不對？」……參加人：「牽一下下。（幾乎是氣音）」原告：「不要。」參加人：「為什麼？」原告：
「不要。」參加人：「生氣？」原告：「不要。」參加人：「生氣？」原告：「我沒有生氣。」參加人：「有。」原告：「我為什麼要生氣？」參加人：「我哪知，哪知。」原告：「我沒有生氣。」參加人：「我哪知。
」按原告乘車往返美國國會係在執行職務期間，而參加人要求原告與其牽手，此於兩人獨處空間所為肢體親密之接觸，依社會通念原屬具有性意味之行為，依上開對話，原告已拒絕參加人牽手之要求，參加人仍一而再、再而三地要求，並以原告係因生氣而拒與其牽手等語質疑原告（意指原告如非生氣即應與其牽手），對原告已造成敵意性、脅迫性或冒犯性之工作環境，致侵犯或干擾其人格尊嚴。原告主張性騷擾之加害人為直屬主管，因權勢不對等，致難以避免與其同車往返國會洽公，及拒絕其牽手之要求時，語氣雖非強烈，但實感害怕及憤怒等情，並無不符合通常經驗之處，尚難認其面對性騷擾之反應有背於合理被害人之標準。惟原處分卻以原告與參加人仍互動密切，與「惟對於甲男（即參加人）要求牽手，○○（即原告）自知在錄音狀態下，回以『不要』之語氣尚帶撒橋、嬌嗔而未見嚴詞拒絕，以此推測在無錄音狀態下，○○態度是否更為友善甚或曖昧，以致甲男無法判斷其是否真的不要，不無疑問，爰難以判斷甲男之追求有無違反○○之意願。」等理由，認定性騷擾不成立，其判斷實與經驗法則有違。
⑷按處分時性別工作平等法第12條第1款關於性騷擾之定
義係規定：「一、受僱者於執行職務時，任何人以性要求、具有性意味或性別歧視之言詞或行為，對其造成敵意性、脅迫性或冒犯性之工作環境，致侵犯或干擾其人格尊嚴、人身自由或影響其工作表現。」本非以有雇主/受僱人或有長官/部屬之權利不對等關係者為限，與其第2款以雇主為規範對象之規定：「二、雇主對受僱者或求職者為明示或暗示之性要求、具有性意味或性別歧視之言詞或行為，作為勞務契約成立、存續、變更或分發、配置、報酬、考績、陞遷、降調、獎懲等之交換條件。」有所不同。惟原處分以原告與參加人雖有長官部屬關係，然原告為約聘人員，參加人並無決定聘僱之權，參加人於駐處102年7月間進行調解程序之後，即避免直接與原告互動，原告反而不滿，認為遭受刁難，執意提出性騷擾申訴，據以推認原告與參加人間顯無權力不對等因素，並進而認定性騷擾不成立。實則，性別工作平等法第12條第1款關於性騷擾之定義，本未以具有權力不對等之關係為限，且參加人即使無權決定是否聘僱原告，但其為原告直屬長官，具有直接指揮監督原告職務執行之權限，自屬權力不對等關係，原處分認本件並無權力不對等因素而認性騷擾不成立，對於法律概念之解釋及事實關係之涵攝有明顯之錯誤。
㈦從而，被告於程序上誤行調解程序，實體上誤用毒樹毒果理
論，排除參加人承認及道歉行為之證據能力，又對102年6月26日錄音內容所呈現參加人不斷要求同車之原告牽手之事實，作成兩人關係較似打情罵俏之判斷，且以本件並無權力不對等因素，而認定本件性騷擾申訴不成立，其認事用法違背證據法則及經驗法則等一般公認之價值判斷標準，並對法律概念之解釋及事實關係之涵攝有明顯之錯誤，自屬違法。
七、綜上，被告原處分認定本件性騷擾申訴不成立，於法尚有未合，復審決定未察而予維持，亦有未洽，原告訴請撤銷，為有理由，應予准許，應由被告斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理法則、經驗法則、證據法則及本判決撤銷意旨（行政程序法第43條及行政訴訟法第216條規定參照），另行作成適法之處置。至於原告聲明第2項即請求法院命被告應作成性騷擾申訴成立之行政處分部分，於法無據，為無理由，自應駁回。至於兩造其餘主張或答辯，已不影響本件裁判結果，爰毋庸一一論駁，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國105年1月28日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法官王碧芳
法官程怡怡法官高愈杰
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││者，得不委任律師│格或為教育部審定合格之大學或獨││為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││形之一，經最高行│二親等內之姻親具備律師資格者。││政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││，亦得為上訴審訴│。││訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國105年1月28日
書記官何閣梅