裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院107年侵聲再字第1號刑事裁定
裁判日期：民國107年03月31日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定107年度侵聲再字第1號再審聲請人即受判決人 呂東威 上列聲請人因妨害性自主案件，對於本院106年度侵上易字第1號中華民國106年12月8日第二審確定判決（臺灣花蓮地方法院106年度侵易字第1號、臺灣花蓮地方法院檢察署105年度偵字第4608號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、再審聲請意旨略以：聲請人於前案一審（即臺灣花蓮地方法院106年度侵易字第1號）106年4月12日審判期日中提出「經絡圖（其上經聲請人標示代號0000-000000號之成年女子【真實姓名年籍均詳卷，下稱Ａ女】鼠蹊部痛點）」、「鼠蹊部推拿法」、「專業胸乳推拿調理」等文件，而上開書證之證據能力為蒞庭檢察官所不爭執，並對於證據之證明力表示無意見；復以上開書證對照證人 林春 於前案二審（即本院106年度侵上易字第1號）之證述：「如果是全身痠痛，我會告知患者全身痠痛的原因為何，例如跌倒、勞動、晚上睡不好等，一個禮拜累積下來，整個全身痠痛、氣結淤塞、氣不會通，這時候就要從頭部開始整個做，全身做下來，因為一條系統一定是從頭到尾，包括大動脈、神經系統之類的都有，不能只做一半。我會告知患者我要怎麼進行推拿，這是我的作法。包括背部跟前面，我都一定要做全身打通，如果只做一半就阻塞了。我會先跟患者溝通。比如說是全身痠痛，如果是背部，我會先用推拿、刮痧、拔罐來調理。我要做什麼之前都會先跟患者溝通。如果從背部開始做，因為我們有分陰陽，從百匯穴往下開始做，這是一個開天門，從這邊開始做到百匯穴，整個經絡都要推，一定要照順序從頭做到腳底，這是背部的部分。如果是前面的話，我也是從這邊開始做，做到胸部，男性患者沒有問題，如果是女性患者，我會告知，因為加減會碰觸到，不小心就會碰觸到。因為胸部外廓處有胃經、腎經等經過，一定要從這邊做，可能會碰觸到。但是之前我就有告知了，我會先告知是這樣的手法並徵詢患者的意見，患者同意了，我才會做。如果我只做一半，患者回家後可能會抱怨還是會有痠痛的情形。前面的部分也是從頭推到腳底。一定都要事先告知，這是我們的專業方式。難免會碰到患者的胸部，我們都會先跟患者告知，患者通常都會說沒有關係，因為也不是故意的。正面部分的推拿從頭頂的百匯穴往下做推拿的動作，在此過程中百分之百一定會碰觸到恥骨或鼠蹊部附近的穴道。之前我們都跟患者說好了，也經過他同意了，就從頭做到腳。做到腰部時，如果患者有穿褲子，我們一定會要求患者自行將褲子脫下，但不能看到陰毛，不過有時候難免還是會看到陰毛，因為手法不同。如果患者不同意脫下褲子，我也沒有辦法做。在推拿的過程中，可能會碰觸到患者大腿根部內側的穴道或是經絡。這是屬於傳統整復推拿的正常現象。鼠蹊部這2條大板筋最重要，一定要推，如果患者不同意，我們就不會做，事先都有先溝通。鼠蹊部的大板筋即主要的肌腱。如果患者有全身痠痛、氣血淤塞的現象，在整個推拿整復過程中，患者一定會痛。因為我們有皮質神經，一定會痛，因為氣結堵在一起，一定會痛。再來，會痠，有時候會麻。痠痛麻一定的。因為我們有皮質神經、感覺神經、運動神經等諸多神經。等你推開時，就不會痛了。推拿手法有很多種，有指推、掌推、指掌關節推、大拇指推、四指推。指推就是大拇指推。掌推是用掌骨這個部位，但在推拿過程中，手指會慢慢貼近皮膚推過去，掌骨會深層壓過去。胸部部分我們沿著胸部外圍推的時候，食指可能就會碰觸到乳頭，5根手指頭不可能一直緊貼在一起，手指就可能在推拿過程中戳到胸部。我們推拿時不可能直接從乳頭這邊經過，這太誇張了。氣結都是在乳房的旁邊，會有結塊、硬塊。胸部中間也要推。我們都是在胸部的外廓做推拿，不經意會碰到乳房。不可能直接推乳房，也不會去碰乳頭。我們做這個是靠手法，掌推的力道很大，但有的地方就要輕輕帶過，這是一種技術，這是專業。鼠蹊部是同樣的手法。」等語，洵可明確證明傳統整復推拿之過程是確實可能觸及患者之胸部或鼠蹊部位，此為傳統整復推拿之正常現象。惟原確定判決書未審酌上開聲請人所提出之書證，僅片面擷取證人 林春之 部分證詞而未詳予審酌比對遽認被告犯行云云，要非妥適。況Ａ女並非毫無推拿經驗之人，且現場復有友人游００（真實姓名年籍均詳卷，下稱Ｂ女）之陪同，何以其等二人於人身自由均未遭受限制之情形下，任由聲請人在未經Ａ女同意之情況下解開Ａ女內衣之扣環，並拉下雙肩肩帶及接續對其胸部及大腿內側進行推拿整復，前後長達數十分鐘而Ａ女均未曾出言阻止，是原確定判決對於上情亦有疏未審酌之處，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款及第421條規定聲請再審等語。
二、按法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第434條第1項定有明文。又刑事訴訟法第420條規定「（第1項）有罪之判決確定後，有下列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審：一、原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者。二、原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者。三、受有罪判決之人，已證明其係被誣告者。四、原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更者。五、參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或參與偵查或起訴之檢察官，或參與調查犯罪之檢察事務官、司法警察官或司法警察，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者。
六、因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。…（第3項）第一項第六款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」於104年2月4日修正公布，同年月6日生效，就為受判決人之利益，得聲請再審之事由，其中第1項第6款由原規定「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」修正如上，並增列第3項規定。又參諸上開條文之修正理由，指明再審制度之目的在發現真實並追求具體公平正義之實現，為求真實之發見，避免冤獄，對於確定判決以有再審事由而重新開始審理，攸關被告權益影響甚鉅，故除現行規定所列舉之新證據外，若有確實之新事實存在，不論單獨或與先前之證據綜合判斷，合理相信足以動搖原確定判決，使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，應即得開啟再審程序等意旨。足見該條文修正後，所謂之新證據或新事實，仍必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限，且依此原因聲請再審者，應提出具體之新事實或新證據，由法院綜合新證據、新事實，與案內其他有利與不利之全部卷證，予以判斷，而非徒就卷內業已存在之資料對於法院取捨證據之職權行使加以指摘。另按刑事訴訟法第421條關於不得上訴於第三審法院之案件，就足以影響判決之重要證據漏未審酌，得聲請再審之規定，雖然未同時配合修正，且其中「重要證據」之法文和上揭新事證之規範文字不同，但涵義其實無異，應為相同之解釋（最高法院104年度台抗字第125號裁定意旨參照）。
三、經查：
(一)原確定判決認定聲請人係花蓮縣「○○按摩店」之負責人兼推拿師，從事民俗療法之推拿等業務，與顧客間有相類醫療之關係於民國105年10月10日15時30分許，基於利用上開相類醫療關係照護之機會而為猥褻行為之犯意，在推拿Ａ女背部過程中，未經Ａ女同意解開Ａ女內衣之扣環，並拉下雙肩肩帶，嗣要Ａ女轉到正面仰躺按摩正面時，即將Ａ女已解開扣環之內衣拿開，以布覆蓋在Ａ女上半身，在推拿Ａ女腋下之淋巴時，將手伸入所蓋之布內搓揉Ａ女胸部，復接續將手伸進Ａ女之內褲裡，按壓Ａ女之鼠蹊部，並碰觸Ａ女下體之陰毛，以此方式對Ａ女實施猥褻行為得逞。因認聲請人犯刑法第228條第2項對於因其他相類醫療關係受自己照護之人，利用機會猥褻罪之事實，係依憑證人即告訴人Ａ女於偵查及原審中，與證人Ｂ女、林春（花蓮縣○○○○○職業工會○○○）於原審中之證述，暨聲請人整復員證書翻拍照片、現場照片、Ａ女繪製現場圖等證據資料，另就聲請人及其辯護人所提各項辯解，逐一說明其不可採信之理由，有該判決書在卷（見本院卷第15至20頁）可按，其認事用法尚無違誤。
(二)聲請人雖以前詞聲請再審，然而：
1.聲請人所提證據不符合刑事訴訟法第420條第1項第6款之新證據：
聲請人提出之新證據無非係執於原審106年4月12日審判期日中提出「經絡圖」、「鼠蹊部推拿法」、「專業胸乳推拿調理」等文件。惟原判決依據證人林春之說明判定「推拿師進行推拿過程中，如有可能觸及患者隱密之胸部或鼠蹊部時，必須事先明確告知患者此情形，徵得患者同意後始得為之，尤其是男性推拿師對女性患者更應謹守此事先告知並得同意後推拿，並由女性患者自行脫下胸罩之工作倫理守則，以避免滋生雙方不必要之紛擾至明。本案Ａ女之胸部及鼠蹊部位縱有氣結狀況，得因施以推拿而獲改善，惟因氣結位置在女性隱私部位，Ａ女並不當然願意接受身為異性之被告為其進行推拿，且被告亦表明推拿時若要觸碰到客人之胸部等隱私部位時，當然要遵循經過客人同意之規矩，而被告係於推拿Ａ女背部時，自行解開其胸罩後扣，並於推拿Ａ女正面時，以整個手掌搓揉其胸部，並將手伸入其內褲裡面按壓鼠蹊部，甚至摸到陰毛，其行徑顯與正常推拿過程中不慎碰觸之情形迥異。佐以Ｂ女係緊接在Ａ女之後接受相同之全身推拿，然被告只有在其約雲門及中府穴位附近及左右手腋下各按幾下，並未按到其胸部，亦未將手伸到褲子裡，直接在褲子外面進行等情，足徵被告確有猥褻Ａ女之故意甚明等情，惟業經原確定判決詳予斟酌。聲請人所稱提出之新證據無非係執於原審法院106年4月12日審判期日中提出「經絡圖」、「鼠蹊部推拿法」、「專業胸乳推拿調理」等文件爭執其不具猥褻故意。惟此等證據資料，並不足使本院對於原確定判決認定之事實產生合理、正當之懷疑。
2.至於聲請再審意旨指摘原確定判決漏未審酌A女及B女有利於被告之證詞云云，然原確定判決已就A女、B女係首次遇到此狀況，Ａ女考量聲請人的店採預約制，在案發時段店內不會有其他客人前來，深恐因其阻止及拒絕行為激怒聲請人，在旁目睹之Ｂ女則因驚嚇過度而未阻止，況Ａ女於推拿結束後，與Ｂ女欲離開推拿室去上廁所發現門有上鎖後，更加深其等內心之恐懼、不安，趁機在廁所內談論聲請人在推拿時之異常舉動，並商議安全離開之對策，為了避免激怒聲請人而遭不測，是Ａ女、Ｂ女在推拿過程中採取隱忍配合之態度，並由Ｂ女告知聲請人因趕時間希望縮短療程，藉此達到提早結束安全離開之目的，實與常情無違；又倘若聲請人於推拿過程中確有告知並徵得Ａ女同意後才按摩其胸部等隱私部位，衡情Ａ女、Ｂ女應無於原審(指花蓮地院)交互詰問過程中出現哽咽、情緒激動等心靈受創之情緒表現，Ａ女於離開後，更無致電質問聲請人為何按摩其隱私部位之必要。Ａ女之胸部及鼠蹊部位縱有氣結狀況，得因施以推拿而獲改善，惟因氣結位置在女性隱私部位，Ａ女並不當然願意接受身為異性之聲請人為其進行推拿，且聲請人亦表明推拿時若要觸碰到客人之胸部等隱私部位時，當然要遵循經過客人同意之規矩，而聲請人係於推拿Ａ女背部時，自行解開其胸罩後扣，並於推拿Ａ女正面時，以整個手掌搓揉其胸部，並將手伸入其內褲裡面按壓鼠蹊部，甚至摸到陰毛，其行徑顯與正常推拿過程中不慎碰觸之情形迥異；佐以Ｂ女係緊接在Ａ女之後接受相同之全身推拿，然聲請人只有在其約雲門及中府穴位附近及左右手腋下各按幾下，並未按到其胸部，亦未將手伸到褲子裡，直接在褲子外面進行等情，足徵聲請人確有猥褻Ａ女之故意一節論述甚詳。聲請人上開所指對於A女、B女證詞不可採各情，單憑己意所為之相反評價或質疑，以圖證明其於原審法院所為有利之主張為真實，不足以動搖原有罪確定判決所確認之事實，欠缺再審所應具備之明確性法定要件；況聲請人對於原確定判決之採證認事、證據取捨及判斷之理由，再事爭執，亦不符新規性之要件。
(三)綜上，本件聲請人所提再審理由，核與刑事訴訟法第420條第1項第6款所定「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」及同法第421條所定「就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者」之再審要件均不相符。聲請人據以聲請再審，為無理由，應予駁回。
四、據上論斷，依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中華民國107年3月31日
刑事庭審判長法官劉雪惠
法官李珮瑜法官李水源以上正本證明與原本無異。
本件不得再抗告。
中華民國107年3月31日
書記官蔡芬芳