裁判字號：臺灣高雄地方法院98年訴字第314號刑事判決
裁判日期：民國99年06月17日
裁判案由：懲治走私條例
臺灣高雄地方法院刑事判決98年度訴字第314號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丁○○
丙○上列被告因違反懲治走私條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第6366號），本院判決如下：
主文丁○○、丙○共同犯走私罪，各處有期徒刑參月。
事實
一、丁○○、丙○均係「隆穩168號」漁船（編號：CT6-1176號）船員，其等與該船船長乙○○及另2名船員甲○○、戊○○（乙○○、甲○○、戊○○均待通緝到案後，另行審結）均明知魚類、甲殼類、軟體類其他水產無脊椎動物係屬海關進口稅則第3章所列之物品，依行政院於民國92年10月23日公告「管制物品項目及數額」丙項第5款之規定，一次私運海關進口稅則第1章至第8章所列之物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣（下同）10萬元或其總重量超過1,000公斤者，為管制進口物品，竟共同基於私運總重量逾公告數額之管制物品進入臺灣地區之犯意聯絡，共同駕乘該漁船，於97年1月9日16時10分許，由高雄港第二港口行政院海岸巡防署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊中和安檢所（下稱中和安檢所）報關出港後，於不詳時間，在不詳地點之南中國海域外海（卷內並無確切資料，證明係屬中國大陸地區領海，且未據起訴，本院不予判斷），向國籍、船名不詳之漁船，以金額不詳之代價，交易取得如附表所示之總重量逾前述公告數額之漁獲後，旋共同將該等非自行捕獲之漁獲，搬運藏放於該船之船艙內，運返臺灣地區。嗣於同年2月2日20時40分許，丁○○、丙○及乙○○、甲○○、戊○○運送該等漁獲自高雄港第二港口中和安檢所報關進口時，為中和安檢所人員登船檢查發現該等漁獲疑為走私物，而將該等漁獲過磅秤重及拍照蒐證，並向行政院農業委員會漁業署（下稱漁業署）請求協助諮詢判定後，始悉上情。
二、案經行政院海巡署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文，此所謂「紀錄文書」，係指就一定事實加以記載之文書，如戶籍謄本、不動產登記簿、前科資料紀錄表、收發文件紀錄簿及出入登記簿等是，而所謂「證明文書」，則指就一定事實之存否而為證明之文書，如印鑑證明、繳稅證明書、公務員任職證明、選舉人名簿等均屬之，上述「紀錄文書」或「證明文書」，並不限於針對特定事件所製作，祇要公務員基於職務上就一定事實之記載，或就一定事實之證明而製作之文書，若其內容不涉及主觀之判斷或意見之記載，即屬於上述條款所稱文書之範疇，從而，警察人員為調查犯罪所製作之詢問筆錄，雖非屬於上開條款所規定文書之範圍，但基於警察行政上所製作之其他「紀錄」或「證明」文件，例如臨檢紀錄、路檢紀錄、受理報案登記簿、失竊證明、遺失物領據、扣押證明筆錄或其他性質相類之文書，則均在前開條款適用之範圍（最高法院98年度台上字第5814號判決意旨參照）。而本件漁船載運走私物是否自行捕獲諮詢表所載查獲「漁船名稱」、「統一編號」、「總噸數」、「船員人數」、「查獲時間」、「查獲地點」、「作業天數」、「出港時間」、「出港港口」、「漁具漁法及漁撈設備」、「查獲經過」、「查獲漁獲種類及數量」暨「請求事項」各欄內容以觀，均係公務員職務上對於一定事實所為之記載，並不涉及主觀判斷或意見，而該諮詢表之作用，係在請求漁業署對於查獲漁船上之漁獲是否自行捕撈加以判定，並記載查獲漁船之相關資訊，以供判定之參考，其上並載明「受文者」（農委會漁業署）、「發文單位」（第五海岸巡防總隊中和安檢所）、「聯絡人」（即中和安檢所所長）、「電傳號碼」、「聯絡電話」等項，屬於上述條款所稱「紀錄文書」之範疇，自應有證據能力。
二、法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」特別情形，與同法第159條之4規定無涉（最高法院96年度台上字第6842號判決意旨參照）。查「漁業署」係行政院農業委員會之所屬機關，是漁業署依臺灣高等法院檢察署92年11月20日檢文允字第0981000591號函所示，為臺灣高等法院檢察署概括選任之鑑定機關無疑，其鑑定項目包括漁船自行捕獲及漁船違反懲治走私條例之非自行捕獲在內，則海巡機關、司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先選任之專責鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力。是漁業署所發文之「緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真」，自具有證據能力。
三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。本判決認定事實所引用之其餘證據資料，除原已符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4，及法律另有規定等傳聞法則例外規定得作為證據以外；其餘並非公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告丁○○、丙○於本院均同意作為認定事實之證據，且審酌各該言詞及書面陳述作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據為適當，均得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告丁○○、丙○固皆坦承有隨船出海並載運漁獲返港之事實，惟均矢口否認有何私運管制物品進入臺灣地區之犯行，並皆辯稱：查獲的漁獲皆係自行捕撈。經查：
㈠被告丁○○、丙○與同案被告乙○○、甲○○、戊○○於
97年1月9日16時10分許，共同駕乘「隆穩168號」漁船由高雄港第二港口中和安檢所報關出港，嗣於同年2月2日20時40分許運送如附表所示之漁獲，自中和安檢所報關進港之事實，為被告丁○○、丙○供承屬實，並有高雄市
100噸以上漁船進出港申請書、機漁船（含船員）進出港檢查表、小港區漁會臨海新村魚市場97年2月3日進貨表（船名：「隆穩168號」）、漁船（貨）具領保管切結書、第五海岸巡防總隊扣押物品目錄表等件附卷可稽（警卷第27頁至第31頁），此部分之事實，自堪認定。
㈡關於本件「隆穩168號」漁船於上述航行期間並未使用船
上漁具乙節，業據證人即中和安檢所安檢士 蔣義龍 於本院證稱：「當初我看到該船的滑輪已經嚴重生鏽，像他們那種船在拖網時都是使用曳網繩，若是有正常作業的漁船，曳網繩經常在拉扯、摩擦，滑輪就算有生鏽，也不應該有鏽蝕的狀況」（本院卷第77頁）、同所安檢士 邵俊寬 證稱：「我們會請船長實際操作船上機具給我們看；該船的左右拖網絞機導纜桿裝置操作不順暢，導纜桿沒有使用曳網後的磨損痕跡，其後滑輪亦無摩擦痕跡，發現沒有網板鏈條，網板亦無使用過的情況，甲板上也無作業痕跡，包裝機亦無法操作；另外，作業甲板如有處理大量漁獲的話，甲板縫隙都應該有魚類的殘皮，並不應該過度清潔，但我們檢查時並沒有看到」（本院卷第85頁、第86頁、第88頁）等語明確，並有「隆穩168號」漁船漁具採證照片附卷可佐（警卷第33頁至第49頁），且核與漁業署97年2月12日緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真所稱：「所報作業海域在台灣堆西南，水深約20-30公尺，距高雄二港口約127浬，該船最高航速12浬，單程水路時間需約10.5小時，可作業日數約22.5天。漁獲量126.17噸，漁獲均為紙箱外套麻袋包裝分類。該船主漁業為單船拖網，無兼營漁業，本航次作業從事中層及底拖網作業；依漁具照片顯示，曳綱滑輪及網板鏈條裝於網板架內側，網板投揚作業困難，網板繫靠網板架邊，無拖網作業用叉綱及G型扣等配件。拖網絞機曳綱導索桿及曳綱滑輪皆生鏽，且拖網絞機曳綱導索桿及後滑輪無磨擦作業痕跡，顯示最近沒有使用過之跡象。網具無中層拖網之特徵，應是底拖網」（警卷第25頁），大致相符，堪信為真實。則以「隆穩168號」漁船之漁具並未使用情況觀之，被告丁○○、丙○前述出海期間，顯然未在實際進行漁撈作業，此觀卷附行政院農業委員會漁業署97年10月6日漁二字第0971322674號函所附航跡圖顯示，「隆穩168號」漁船於97年1月9日16時
10分許自高雄港出海後，旋即直行航向福建省東南方之一處島嶼停泊，不曾離開，直至同年1月31日11時許，方才啟程返航，並於同年2月2日20時40分許駛回臺灣地區（本院審字卷第69頁），可知「隆穩168號」漁船該航次實際行駛海上之時間應不逾6日等情，益可證明。
㈢再就「隆穩168號」漁船是否有相關漁具得以捕撈其載運
之漁獲乙節，業據證人蔣義龍具結證稱：「當初在檢查該船時，我看到漁獲中有海鰻，據我了解，漁船捕撈海鰻都是使用類似管狀的器具去捕撈，但我檢查該船時並沒有這些器具，而且海鰻都已經過加工；除了使用管狀的器具，抓螃蟹使用的蟹籠有時也會捕撈到海鰻，但當時『隆穩
168號』漁船上亦無蟹籠」（本院卷第77頁），且該漁船所裝載之漁獲組成亦不合理乙節，亦據前揭漁業署97年2月12日緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真稱：「魚貨當中之蝦、蟹、扁魚、小管、黑鯧、海鰻、下雜魚等皆是底棲魚類，本船使用底拖網作業應可能漁獲，但其中魚類只有四破魚、扁魚、海鰻及下雜魚等4種，其餘為頭足類與蝦蟹類，整體漁獲組成不合理。『四破魚』屬於中、表層魚類高速洄游性魚類，一般用燈火聚集後以圍網（含扒網）或棒受網作業，非底拖網主要漁獲魚種，拖網（含中層拖網）偶而有漁獲四破魚之情形，但作業22.5天即漁獲
32.19噸是不可能的。本船作業之經緯度位於台灣海峽兩端海域，水深約20-30公尺，常見漁獲物組成有蝦、蟹、花枝、狗母、白帶、秋姑、扁魚、鎖管、盤仔、金線鰱、肉魚等；此外應還有下雜魚，下雜魚包括花狗母、小蝦、天竺鯛及其它魚類之幼魚等。底拖網之漁獲物種類至少有數十種之多，由下雜魚照片觀察似乎是單一魚種之沙溜，並非一般多魚種混合之下雜魚。『大蝦』皆為斑節蝦，而完全無草蝦混獲是不可能，同樣地小型之『劍蝦』也不可能單獨漁獲，應有厚殼蝦等其他小型蝦類同時漁獲才合理。魚貨當中『黑蟹身去殼』只有2.8噸，而『黑蟹腳』卻有13.06噸，比例差異過大不合理。記錄稱每日起網5次，1次約500-800公斤，台灣海峽並無豐富的資源，依船長所稱則其最大可能漁獲量為92噸，但本船作業約22.5天即漁獲126.17噸，漁獲量高不合理。『小管』用塑膠袋個別套裝，『黑蟹』去背殼且蟹身切半與蟹腳分開處理包裝，『大蝦』用小保麗龍盒（30×20cm）3尾裝，『劍蝦』用小紙盒包裝，均需花很多人力及時間處理，與實際拖網漁船漁獲處理方式不符」（本院卷第25頁、第26頁），逐項分析說明綦詳，並有該漁船漁獲採證照片存卷可考（警卷第50頁至第71頁），復衡諸漁民出海作業，為求在有限時間內發揮最大效能，必當集中全力捕撈漁獲，自無須在人力、物力（如清洗之淡水）均極其有限之情況下，如此大費周章在海上將捕撈之漁獲加工處理並包裝裝箱妥當，而已近可直接販售之地步，由此足徵該等漁獲應係被告丁○○、丙○、乙○○、甲○○、戊○○向不詳人士交易所購得，而非被告丁○○、丙○、乙○○、甲○○、戊○○自行捕獲。至被告丁○○、丙○雖均辯稱「隆穩168號」漁船有雇用10名大陸漁工幫忙分類漁獲及冷凍包裝，惟觀諸本案其他被告之說法，同案被告乙○○於警詢稱：「我們這次有雇用大陸漁工4名、菲律賓6名」（警卷第6頁）、同案被告甲○○稱：「此次有雇請10幾名大陸漁工」（偵卷第7頁）、同案被告戊○○稱：「我們這次有雇用10名外籍勞工」（偵卷第22頁），就僱用外籍或大陸地區之漁工及其人數等節，彼此供述相互齟齬，且亦與前述漁船出海從事捕撈作業，並無在海上處理包裝漁獲必要之常情相悖，自難憑信。
㈣再由被告丁○○、丙○與同案被告乙○○、甲○○、戊○
○共同出海交易取得如附表所示走私漁獲，事後復異口同聲諉稱係自行捕撈及係另雇漁工上船包裝等節，足見被告丁○○、丙○及同案被告乙○○、甲○○、戊○○彼此間對向國籍、船名不詳之漁船，以不詳之代價交易取得並載運走私漁獲進入臺灣地區等情，均當知悉，且有事先謀議一致辯解說詞之情，其等間就上開犯行，具犯意聯絡及行為分擔至明。本案被告丁○○、丙○及同案被告乙○○、甲○○、戊○○未據實申報，出海運載如附表所示總重量超過1千公斤之走私漁獲進入臺灣地區，而該等走私漁獲均屬於海關進口稅則第3章所列魚類、甲殼類、軟體類其他水產無脊椎動物，是如附表所示之走私漁獲，係屬懲治走私條例「管制物品項目及其數額」中丙項第5款所規範之管制物品，堪以認定；而查獲如附表所示之走私漁獲，重量共計126,170公斤，縱扣除冰塊、紙箱、麻袋包裝等用品，其漁獲淨重自仍遠逾1千公斤之法定標準，亦堪憑認。
㈤綜上所述，被告丁○○、丙○所辯各節均無可採信，本件
事證明確，其等2人共同走私之犯行，至堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑法第2條所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言，並
以依中央法規標準法第4條之規定制定公布者為限，此觀憲法第170條之規定自明。行政法令縱可認為具有法律同等之效力，但因其並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬本條所謂法律變更範圍之內，自無本條之適用。例如犯私運管制物品進口逾公告數額者，如於行為後裁判時，該私運進口物品，又經行政院依懲治走私條例第2條第4項重行公告，不列入管制物品之內，乃是行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定，參諸司法院大法官會議釋字第103號解釋謂：「行政院依懲治走私條例第2條第2項專案指定管制物品及其數額之公告，其內容之變更，對於變更前走私行為之處罰，不能認為有刑法第2條之適用」之意旨，益可瞭然。
次按「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金」、「第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之」，懲治走私條例第2條第1項、第3項分別定有明文，行政院據此於92年10月23日修正「管制物品項目及其數額」丙類管制進口項目包括一次私運海關進口稅則第一章至第八章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算），或重量超過1千公斤者。但報運進口海關進口稅則第一章至第八章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）等物品，未虛報貨名或產地者，不屬管制進口物品，而於97年2月27日修正為一次私運獎券、彩券或彩票，或原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第一章至第八章所列之物品、稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）等物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算），或重量超過1千公斤者，方屬管制進口物品。然按犯私運管制物品進口逾公告數額罪者，如於行為後裁判時，該私運進口之物品，又經行政院依懲治走私條例第2條第3項重行公告，不列入管制物品之內，乃行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定而諭知免訴（最高法院65年台上字第2474號判例意旨參照）。查本件被告丁○○、丙○共同為本案走私行為時，因該次私運之走私漁獲為海關進口稅則第三章之物品，報運進口魚類重量超過
1千公斤，該魚類、甲殼類、軟體類或其他水產無脊椎動物即屬管制物品，不因管制物品及其數額經行政院重行公告而生新舊法比較或免訴之情形，應予敘明。
㈡核被告丁○○、丙○未據實申報，即自國外地區私運屬管
制物品之上述漁獲進入臺灣地區逾公告數量，所為均係犯懲治走私條例第2條第1項之走私罪。被告丁○○、丙○與同案被告乙○○、甲○○、戊○○間就本案犯行，有犯意聯絡與行為分擔，業如前述，應論以共同正犯。爰審酌被告丁○○、丙○私運來路不明之走私漁獲進入臺灣地區，未經相關單位之檢疫程序即流入市面販售，自有危害國民身體健康之虞，且犯後否認犯行，未見悛悔之意，犯後態度非佳，惟念及被告丁○○、丙○均為漁民，討海維生不易，近年大環境不佳，漁民生活尤為艱困，其等私運漁獲入臺犯罪動機、目的應僅為維持一家溫飽，尚非貪圖富裕享受，且亦非大規模之企業化經營，對國民身體健康所造成之風險尚屬有限，並被告丁○○、丙○均擔任船員，受船長指揮，非居於主導地位，及其等之素行等一切情狀，爰均從輕量處有期徒刑3月，以期罪責相當。至如附表所示之走私漁獲，並無證據證明為被告丁○○、丙○或其他共犯所有，且經查扣後業經交予被告乙○○具領保管而未扣案，有漁船（貨）具領保管切結書在卷可按（警卷第27頁），又該走私物乃生鮮極易腐敗之漁產物品，迄今已逾2年，縱未經賣出食用，顯難以保存至今，亦無其他積極證據證明尚存在，為免執行之困難，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
三、另同案被告乙○○、甲○○、戊○○均另待通緝到案後，另行審結，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，懲治走私條例第2條第1項、第11條，刑法第28條，判決如主文。
本案經檢察官許怡萍到庭執行職務。
中華民國99年6月17日
刑事第八庭審判長法官王伯文
法官林建鼎法官蔣志宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年6月17日
書記官李崑良附錄論罪科刑法條：
懲治走私條例第2條第1項：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。前項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────┬─────────┐│編號│品名│重量（含冰水）│├──┼─────┼─────────┤│一│扁魚│40,182公斤│├──┼─────┼─────────┤│二│小管│6,528公斤│├──┼─────┼─────────┤│三│四破魚│32,190公斤│├──┼─────┼─────────┤│四│黑蟹腳│13,060公斤│├──┼─────┼─────────┤│五│下雜魚│13,760公斤│├──┼─────┼─────────┤│六│大蝦│1,500公斤│├──┼─────┼─────────┤│七│劍蝦│14,850公斤│├──┼─────┼─────────┤│八│黑蟹身去殼│2,800公斤│├──┼─────┼─────────┤│九│海鰻│1,300公斤│├──┴─────┼─────────┤│總重│126,170公斤│└────────┴─────────┘