裁判字號：臺灣高雄地方法院98年訴字第1804號刑事判決
裁判日期：民國99年02月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決98年度訴字第1804號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第32045號），本院判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案殘留第一級毒品海洛因之針筒壹支，沒收銷燬之。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋，驗前淨重零點壹零參公克，驗後淨重零點零玖捌公克）、殘留第二級毒品甲基安非他命之吸食器壹個，均沒收銷燬之。
。應執行有期徒刑壹年壹月，扣案殘留第一級毒品海洛因之針筒壹支、第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋，驗前淨重零點壹零參公克，驗後淨重零點零玖捌公克）、及殘留第二級毒品甲基安非他命之吸食器壹組，均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第9042號裁定其觀察、勒戒，因有繼續施用傾向，經本院以88年度毒聲字第9611號裁定令強制戒治，於民國90年6月16日執行完畢，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第816號為不起訴處分確定；又於前開強制戒治執行完畢5年內，於92年間再施用毒品，經本院以93年度訴字第139號判刑確定。嗣於95年間，復施用毒品，經本院以95年度訴字第1782號判決分別判處有期徒刑8月、5月，經減刑及定執行刑為有期徒刑6月，於96年7月16日執行完畢。詎仍不知悔改，分別基於施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年7月28日17、18時許，在高雄市○鎮區○○○○路○○號2樓F1室，以將第一級毒品海洛因置入針筒摻水注射方式，施用第一級毒品海洛因1次；復以將第二級毒品甲基安非他命置入吸食器燒烤成煙霧後吸用之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於98年7月28日18時17分許，在上址為警查獲，並扣得殘留第一級毒品海洛因之針筒1支，第二級毒品級毒品甲基安非他命1包（含包裝袋，驗前淨重0.103公克，驗後淨重0.098公克），及殘留第二級毒品甲基安非他命之吸食器1組。後經其同意採集尿液送驗後，呈可待因、嗎啡、甲基安非他命陽性反應，始知上情。
二、案經高雄縣政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
㈠、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項定有明文。又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力。查本案以下所引之各鑑定機關出具之鑑定報告，分為法院囑託鑑定、或經依檢察機關概括授權囑託〔臺灣高雄地方法院檢察署92年10月23日雄檢楠文字第0921000294號函及函附臺灣高雄地方法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊參照〕，執行鑑定職務所出具，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第20
8條第1項準用同法第206條第1項之規定，為傳聞法則之例外，均得作為本案之證據。
㈡、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有前項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之
5定有明文。本判決以下所引之其餘傳聞證據，雖無刑事訴訟法第159條之1至之4等4條規定情形，然當事人均已知悉該陳述屬傳聞證據，且於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據於作成時亦無任何不適當之情況，認以之作為本案之證據，應屬適當，故上開證據應有證據能力。
二、訊據被告甲○○坦承於上開時、地，確有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實，然辯稱：係將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命同時置入針筒內注射方式施用云云，惟查：被告為警查獲後所採集尿液經送驗，呈可待因、嗎啡、甲基安非他命陽性反應，有濫用藥品尿液檢體監管紀錄表、採尿代碼對照表、高雄市立凱旋醫院97年8月18日濫用藥物尿液檢驗報告1件在卷可稽，且有針筒
1支（臺灣高雄地方法院檢察署扣押物品清單編號10）、第二級毒品甲基安非他命1包，及吸食器1個扣案可證。而扣案甲基安非他命1包（驗前淨重0.103公克，驗後淨重0.09
8公克），經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定，鑑定結果確呈甲基安非他命陽性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院98年9月15日檢驗報告1紙在卷可佐。又上開扣案針筒1支（臺灣高雄地方法院檢察署扣押物品清單編號10）、吸食器1組，業為被告於警詢中坦承為其所有，且經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定（檢驗項目為海洛因、甲基安非他命），鑑定結果為：針筒1支呈海洛因陽性反應、甲基安非他命陰性反應，吸食器1個呈甲基安非他命陽性反應、海洛因陰性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院98年12月21日檢驗報告2紙在卷可佐。是扣案針筒1支，僅有海洛因殘留，而無甲基安非他命殘留，反之，吸食器1組則有甲基安非他命殘留甚明，顯見被告上開辯稱：以針筒注射方式同時施用海洛因及甲基安非他命云云，與事實不符，而無可採。綜上，足認被告確於上揭時、地，分別以毒品海洛因置入針筒摻水注射方式施用第一級毒品海洛因、以甲基安非他命置入吸食器燒烤成煙霧後吸用方式施用第二級毒品甲基安非他命各一次，堪以認定。又被告前於90年6月16日受強制戒治執行完畢，本件施用毒品行為距90年強制戒治期滿雖已超過5年，惟按毒品危害防制條例第20條、第23條等規定觀之，就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議參照）；本件被告在前揭強制戒治執行完畢5年內，曾於92年間再施用毒品，經本院以93年度訴字第139號判刑確定。嗣於95年間，復施用毒品，經本院以95年度訴字第1782號判決分別判處有期徒刑8月、5月，經減刑及定執行刑為有期徒刑6月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證，則被告本次犯行，參諸上開最高法院決議，自應逕行追訴處罰，綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
三、按海洛因、甲基安非他命，分為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所規定之第一、二級毒品，被告於上開強制戒治執行完畢釋放後，5年內犯有他件施用毒品案件後再為本件施用毒品犯行，自應依法論罪科刑，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項施用第二級毒品罪。其施用第一、二級毒品前後持有第一、二級毒品之低度行為，分為其施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯施用第一級毒品、施用第二級毒品之二罪，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。公訴人認被告以一行為同時涉犯上開二罪，為想像競合犯，尚有未恰，業如前述，併此敘明。又被告有前述事實欄內所列犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，被告受有期徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告前因毒品危害防制案件，經觀察勒戒、強制戒治以及刑罰之矯治，仍未徹底戒絕毒品，又再次施用毒品，顯見其無戒毒悔改之意，犯後未能坦承全部犯行，及其施用毒品僅自戕一己之身體健康，尚未對他人造成危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑如主文所示。至公訴人具體求刑有期徒刑1年
5月，本院審酌上情認尚嫌過重，仍以主文所示之刑為妥。
四、另按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（含包裝袋，驗前淨重0.103公克，驗後淨重
0.098公克），經檢驗為第二級毒品甲基安非他命無訛，業如前述，扣案之殘留第一級毒品海洛因之針筒1支，及吸食器1組，經檢驗確實分呈海洛因陽性反應、甲基安非他命陽性反應無訛，亦如前述，而難與其上殘留之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之之毒品剝離，當應整體視之為第一、二級毒品，是上開物品不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。此外，被告於98年7月28日為警查獲之際雖同時扣得第一級毒品海洛因4包（合計淨重1.05公克），然因公訴意旨認上開物品為被告另涉販賣第一級毒品案件之扣案物，且被告確因涉嫌販賣第一級毒品海洛因案件，經檢察官起訴並於本院審理中，有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官98年度偵字第21977號起訴書1份在卷可證，堪認與被告本件施用毒品犯行無關；至另同時扣案之毒品器具1支（標明 吳瑞鎮 針筒，臺灣高雄地方法院檢察署扣押物品清單編號14）、注射針筒32支（臺灣高雄地方法院檢察署扣押物品清單編號3）、注射針筒
2支（臺灣高雄地方法院檢察署扣押物品清單編號4）、注射用水53支、夾鍊袋1包、電子磅秤1個、葡萄糖2包、手機4支、電話簿2本等物，亦缺乏積極事證可資證明果與被告前揭施用第一、二級毒品犯行相涉，爰不就上開扣案物品逕予諭知沒收銷燬或沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國99年2月8日
刑事第十一庭審判長法官黃三友
法官林俊寬法官陳億芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年2月9日
書記官林靜慧毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。