臺灣高等法院臺南分院112年度上訴字第587號刑事判決

臺灣高等法院臺南分院刑事判決

112年度上訴字第587號

上訴人

即被告SUMONGKOLTINNAKORN( 提那功 )

指定辯護人 黃東璧 律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院111年度訴字第1347號中華民國112年3月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第26188號、第28027號），提起上訴，本院判決如下：

主文

上訴駁回。

事實及理由

一、審判範圍：

　　按刑事訴訟法第348條於民國110年6月18日修正施行：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」經查，原審判決後，被告僅就原判決量刑部分提起上訴，並本院準備程序及審理時表明對於原判決認定之犯罪事實、論罪法條、罪數、沒收及保安處分不提起上訴(見本院卷第88頁、第131頁)，是本件審判範圍僅及於原判決量刑部分，原判決關於被告之犯罪事實、論罪法條、罪數、沒收、保安處分部分之認定，均不在本件審理範圍內，此部分以第一審判決書所記載之事實、證據、論罪、沒收、保安處分為審判基礎引用之不再贅載。

二、證據能力之說明：

　　按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，不適用刑事訴訟中所謂嚴格證明法則，即證據不僅須有法定之證據能力，且應在審判中經適法證據調查程序，始足證明並為判斷之依據，是量刑資料僅需以自由證明程序為已足，所使用之證據不需具有證據能力，亦無庸經過法定調查證據的方式進行調查，被告及辯護人主張被告本案出售給下游之毒品來源為 巴若 ，並已提供巴若資料供員警查證，本件被告犯行可依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並請求調閱臺灣臺南地方檢察署檢察官112年度偵字第3362號案件卷宗為證，本院按辯護人聲請調取上開卷宗及依職權使用被告指稱為其毒品上游之巴若所製作之警詢、偵訊、原審羈押訊問筆錄作為量刑證據，被告及辯護人主張巴若上開筆錄屬被告以外之人於審判外陳述，且不同意作為證據使用，惟如前所述，量刑資料並不需具有證據能力，故巴若所製作之警詢、偵訊、原審羈押訊問筆錄，仍得作為本件被告量刑參考之依據，合先敘明。

三、被告上訴意旨略以：被告本件販賣之毒品來源為巴若，且巴若在臺灣臺南地方檢察署112年度他字第264號偵查案件提到當初是與被告共同購買，1臺是新臺幣(下同)65,000元，被告購買3萬元，被告既與巴若共同購買，雖巴若為警移送販賣毒品給被告部分，經檢察官為不起訴處分，但轉賣部分並未做成起訴或不起訴處分，故被告仍有供出毒品來源為巴若之情事，而應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，原判決未適用上開規定減輕其刑，容有未洽。另被告承認販賣毒品給 阿弟山 、 納塔伍 ，販賣次數僅5次，交易金額為2,500元、5,000元及10,000元，犯罪所得非鉅，販賣對象是外籍移工，對臺灣社會治安並未造成很大傷害，若未依刑法第59條規定酌減其刑，似有情輕法重之情形，原判決未適用刑法第59條規定酌減其刑，顯有不當。又原判決量處被告各次犯行均5年以上有期徒刑，並定應執行有期徒刑6年，量刑亦有過重之不當。

四、駁回上訴之理由：

㈠、按毒品危害防制條例第17條第1項雖然規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，但其中所謂「供出毒品來源，因而查獲」者，必以被告所稱供應自己毒品之人，與嗣後查獲之其他正犯或共犯所犯之罪之間具有關聯性，始稱充足。又所謂「查獲」，係指犯該罪之行為人具體提供毒品來源資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。而法院非屬偵查犯罪機關，僅係於案件審理階段中即事實審言詞辯論終結前，審查被告是否符合上開應予以減免其刑規定之要件。至被告於調查、偵查中或法院審理時，其所供出毒品來源之相關證據，仍應由有犯罪偵查權之機關予以憑判。是事實審法院僅須於言詞辯論終結前調查被告之供出行為是否已經由偵查機關破獲，而符合減免其刑之規定，以資審認（最高法院110年度台上字第1473號、第486號、第452號、109年度台上字第3581號判決意旨參照）。被告固主張其販賣予納塔伍、阿弟山之第二級毒品甲基安非他命係向巴若購買，巴若為其毒品來源，並向具有偵查權限之員警及檢察官指證巴若於111年7月24日販賣甲基安非他命給被告，然經本院函詢臺灣臺南地方檢察署，經該署函覆尚未查獲被告所指證之毒品來源，且就被告指證巴若為其毒品來源一節，業經檢察官以112年度偵字第3362號為不起訴處分，有該署112年5月3日南檢和崇111偵28027號字第11290031521號函及所附112年度偵字第3362號不起訴處分書在卷可稽(見本院卷第77至82頁)。而被告指證巴若前述時間販賣予其甲基安非他命之犯行，之所以經檢察官為不起訴處分，係因除被告指證巴若有上開犯行外，並無其他補強證據足以佐證被告證詞之真實性，且揆諸巴若警詢、偵查、原審羈押訊問筆錄，顯示巴若否認有被告所指證之販賣甲基安非他命犯行，辯稱原本擬與被告共同合資購買甲基安非他命，但因其缺乏資金而作罷，最後並未與被告合資購買甲基安非他命， 巴若證 詞核與被告所提出其與巴若間使用通訊軟體對話之內容相符，且觀諸被告與巴若間對話內容，可徵係被告先詢問巴若：「你要工作(指毒品)嗎？6萬5000元。那如果別的地方有比較便宜，介紹給哥哥，一起幫忙。」巴若答稱：「哥哥你先拿沒關係，我現在還在跟 阿惕 在處理負債的事。我這邊處理好了，我就開始拿工作(指毒品)。」其後被告另告知巴若：「我在想對方那邊的工作(指毒品)應該比較便宜。哥哥的對方剛剛有打電話來，1臺(毒品重量)6萬5000元。我們一起籌備錢。因為哥哥也沒有賺到利息，你自己也沒有賺到利息，簡單的說，一起出錢買到這樣就可以了。其實是因為錢不夠去購買。我只有3萬元。」嗣後巴若囑被告：「哥哥如果工作(指毒品)來了，你一定要跟我說，我去找你。不是我告訴哥哥這邊的工作(指毒品)她會半夜2點才送過來，所以我就沒有叫，所以我才問哥哥你幾點下班。所以我跟哥哥幫我叫工作(指毒品)確定我要1臺。錢我有夠，我告訴你。」等語，足見被告確實因資金不足，邀約巴若合資購買毒品，並由被告負責向上游聯繫，巴若則委由被告聯繫購買，故由被告與巴若間對話內容，堪認巴若並非被告毒品來源，亦確實並未出售毒品給被告，反之被告才是計畫出面購買毒品並將購得毒品交付 巴若之人 ，被告及其辯護人辯解顯與客觀事證全然相反，其辯解不可採信，灼然至明。從而，被告本件販賣甲基安非他命犯行，並未因被告供述，而查獲毒品來源，至為明確，無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

㈡、辯護人雖主張本件被告坦承犯行，販賣毒品次數僅5次，犯罪所得非鉅，販賣對象是外籍移工，對臺灣社會治安並未造成很大傷害，有情輕法重之情形，請求依刑法第59條規定就被告本案犯行予以酌量減輕其刑。惟按，刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化。有該條之立法說明可參（最高法院99年度台上字第6388號裁判意旨）。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。被告為圖利而販賣毒品，其犯罪動機本不純正，實非有何特殊原因或環境致為犯罪之情形，本案被告先後共5次販賣毒品予他人，惡性不輕，販賣之金額有1次10,000元、1次5,000元及3次2,500元共計22,500元，販賣之金額及數量甚高，價金及獲利不低，犯罪情節不輕，故其犯罪動機及犯罪情狀在客觀上並無足以引起一般同情之處，參以被告各次犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，所處刑度已可大幅減輕，要無任何情輕法重之情形，被告漠視法紀、助長毒品流通，縱使販賣對象為外籍移工，仍屬在我國境內擴大毒品流通，殘害他人身體健康，並影響我國社會秩序重大，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕之處，自無適用刑法第59條酌減其刑之餘地，辯護人之主張委不可採。

㈢、又原判決以被告本案販賣第二級毒品犯行，罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第95條規定，並審酌被告明知甲基安非他命為我國嚴厲查禁之第二級毒品，不得販賣，竟貪圖一己私利，販賣甲基安非他命予其他外籍移工牟利，所為戕害他人身心健康，危害社會治安及善良秩序非輕，兼衡被告於警詢、偵查中坦承犯行，然至原審行準備程序時，又一度否認，最終始坦承犯行之犯後態度及其自陳之智識程度、家庭、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表原判決主文、宣告刑及沒收欄所示之刑，並衡諸被告之犯罪情節、模式等整體犯罪之評價以及上開罪行所反應出之人格特性等因素，衡酌刑罰手段之相當性，就被告所犯各罪定其應執行有期徒刑6年。經核原判決量刑尚屬允當。

㈣、被告固以其供出毒品上游，應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，且有刑法第59條酌減其刑之適用，原審量定之應執行刑6年過重為由，提起上訴，指摘原判決不當。然關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件並無因被告供述而查獲毒品來源之情事，業如前述，原判決未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑並無違誤。且原判決業依刑法第57條各項就卷內證據資料參互審酌，逐一剖析，做為其量刑基礎，於適法範圍內行使其量刑之裁量權，並敘明衡諸被告之犯罪情節、模式等整體犯罪之評價以及上開罪行所反應出之人格特性等因素，衡酌刑罰手段之相當性，就被告所犯各罪定其應執行6年有期徒刑，經核並無違法或被告所稱定應執行過重而不當之情事。本件量刑條件與原判決時之情況相同，並未有任何改變，依前所述，原判決量刑既無任何偏執一端或失出失入之情形，本院自不得單就量刑部分指摘原判決量刑過重而予以撤銷甚明，被告上訴核無理由，應予駁回。　　　

五、依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳擁文提起公訴，檢察官趙中岳到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　112　年　　5　　月　　31　　日

刑事第五庭審判長法　官張瑛宗

法　官林逸梅

法　官李秋瑩

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（

均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官劉紀君

中　　華　　民　　國　　112　年　　5　　月　　31　　日

附錄本案論罪科刑法條全文

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表：