裁判字號：臺灣臺中地方法院100年訴字第2086號刑事判決
裁判日期：民國100年11月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決100年度訴字第2086號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告陳凌君上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度毒偵字第1306號），本院判決如下：
主文陳凌君施用第一級毒品，處有期徒刑壹年。
事實
一、陳凌君前於民國94年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以94年度毒聲字第1437號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年9月2日釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第4207號為不起訴處分確定。又於95年間因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以95年度簡字第111號判決判處有期徒刑6月，上訴後，經同院以96年度簡上字第15號判決上訴駁回確定，適逢中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，經同院以96年度聲減字第1655號裁定減為有期徒刑3月確定（下簡稱第①案）；又於96年間犯侵占罪，經臺灣板橋地方法院以96年度易字第1914號判決判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定（下稱第②案），上開①、②案，經臺灣板橋地方法院以96年度聲字第3301號裁定應執行有期徒刑5月確定；又於95年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以95年度訴字第2014號判決處有期徒刑8月、6月，因符合上開減刑條例之減刑要件，各減為有期徒刑4月、3月，合併定應執行有期徒刑6月確定（下簡稱第③案）；再於96年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以96年度訴字第2397號判決判處有期徒刑7月、3月，因符合上開減刑條例之減刑要件，各減為有期徒刑3月又15日、1月又15日，應執行有期徒刑4月又15日確定（下簡稱第④案）；另於96年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以96年度訴字第3632號判決判處有期徒刑8月確定（下簡稱第⑤案）；再於97年間因詐欺案件，經本院以97年度易字第60號判決判處有期徒刑拘役25日確定（下簡稱第⑥案件）；又於97年間因2次施用毒品案件，分別經臺灣板橋地方法院以97年度訴字第526號及97年度訴字第2390號判決判處有期徒刑8月、10月確定（下簡稱第⑦、⑧案）；上開第
④、⑤、⑦、⑧案，經臺灣板橋地方法院97年度聲字第4203號裁定合併定應執行有期徒刑2年5月。上開第①至⑧案件，經接續執行，於97年1月14日入監服刑後，於99年3月8日假釋出監並交付保護管束，現仍於保護管束期間（未構成累犯）。
二、詎陳凌君猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100年3月7日上午9時46分許為臺灣臺中地方法院檢察署觀護人對其採集尿液往前回溯96（起訴書誤載為26小時，業經蒞庭檢察官當庭更正之）小時內之某時點，在臺灣地區某不詳處所，以不詳方式施用第一級毒品海洛因1次；嗣於100年3月7日上午9時46分許，因上開案件交付保護管束期間，依規定需至臺灣臺中地方法院檢察署觀護人室報到，經觀護人採集其尿液送驗，結果呈嗎啡之陽性反應，而查悉上情。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署觀護人簽請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。本案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官委託中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心100年3月16日所出具之實驗編號0000000號尿液檢驗報告（見偵卷第31頁），及中山醫學大學附設醫院中港分院100年5月19日出具之藥物檢驗結果報告（見偵卷第46至47頁），依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，復審酌尿液或藥物鑑定報告均係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，自均具有證據能力。另本院囑託內政部警政署刑事警察局鑑定所出具之100年10月6日刑醫字第1000117271號鑑定書（見本院卷第22頁），依前開規定，亦具有證據能力自不待言。
貳、實體方面：
一、訊據被告陳凌君對於上開時、地所採集之尿液送檢驗，結果呈嗎啡之陽性反應一情固不否認，惟矢口否認有何施用海洛因之犯行，辯稱：伊真的沒有施用海洛因，是不是採集的尿液搞錯，且伊在採尿數日前，因感冒有服用感冒藥水，有可能因此尿液中驗出嗎啡陽性反應云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告於100年3月7日上午9時46分許，經臺灣臺中地方法院檢
察署觀護人對其採集尿液送驗，經以免疫學分析法篩檢，再以精密之氣相層析質譜儀法確認，結果尿液呈嗎啡之陽性反應（檢出濃度為1589ng/ml，閾值濃度為300ng/ml），有中山醫學大學附設醫院藥物檢測中心100年3月16日出具之實驗編號0000000號尿液檢驗報告、臺灣臺中地方法院檢察署保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表等各1份附卷可稽（見偵卷第29、31頁）。被告雖辯稱：送檢驗之尿液是否錯置一節，經本院命被告於100年9月9日至法務部刑事警察局採集被告唾液樣本，與扣案尿液（編號甲、乙瓶），送請法務部刑事警察局鑑驗該尿液是否為被告所排放，經該局以DNA定量方法為即時聚合酶連鎖反應定量法（Real-TimePCR定量方法），進行DNA品質與含量之評估，並利用毛細管電泳方法分析型別結果，認編號甲、乙瓶尿液檢出係同一女性DNA-STR型別，與陳凌君DNA-STR型別相符，亦有該局100年10月6日刑醫字第1000117271號鑑定書1份在卷可按（見本院卷第22頁），堪認於100年3月7日上午9時46分許，由臺灣臺中地方法院檢察署觀護人對被告所採集之尿液，確實為被告所排放之尿液，且該尿液經檢驗結果確有呈嗎啡之陽性反應。㈡又被告另辯稱：伊在採尿數日前，有服用感冒藥水，有可能
因此尿液中檢驗出嗎啡之陽性反應，並提供感冒藥水1瓶為證云云，經檢察官將被告提供之感冒藥水送驗，由檢驗機關以液相層析串聯質譜儀（LC/MS/MS）檢驗結果：均未檢出含有海洛因、可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命、MDA、MDMA、愷他命之毒品成分等情，有中山醫學大學附設醫院中港分院100年5月19日出具之藥物檢驗結果報告1份在卷可參（見偵卷第46至47頁），足見該瓶感冒藥水並無含有嗎啡等毒品成分；且被告是否確實有服用該瓶感冒藥水，從卷證資料，無法查證，是以，被告上開所辯，難以採信。
㈢再按海洛因係嗎啡經化學合成之半人工合成品，藥性倍於嗎
啡，其經吸食或施打進入人體，藉人體解毒系統之代謝作用而分解成藥（毒）性較低之嗎啡，故於吸食或施打海洛因之煙毒嫌犯尿液中，可檢驗出嗎啡煙毒反應。又按常人如未施用毒品，其尿液應驗無毒品陽性反應，倘有施用者，約有90％於96小時內，均可自尿中排出，並驗有毒品陽性反應，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（81）藥檢壹字第001156號函可考。本件被告於100年3月7日上午9時46分許，經臺灣臺中地方法院檢察署觀護人對其採集尿液送驗，並以免疫學分析法篩檢，再以精密之氣相層析質譜儀法確認，結果均呈嗎啡之陽性反應，有前述尿液檢驗單1紙在卷可稽，足認被告於100年3月7日上午9時46分許採集尿液往前回溯96小時內之某時點，確有施用第一級毒品海洛因之犯行。㈣又毒品危害防制條例業於92年7月9日修正公布，自93年1月9
日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」三種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「五年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。倘被告於五年內已再犯，並經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放五年以後，仍非屬「五年後再犯」之情形，而應依該條例第十條逕予刑罰制裁（最高法院95年度台非字第59號、第65號、98年度台非字第286號判決、最高法院95年度第7次刑事庭會議決議、高等法院暨所屬法院98年度法律座談會刑事類提案第18號審查意見參照）。經查，本件被告於94年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以94年度毒聲字第1437號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年9月2日釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第4207號為不起訴處分確定；復於上開觀察勒戒執行釋放後之5年內，於95年間因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以95年度簡字第111號判決判處有期徒刑6月，上訴後，經同院以96年度簡上字第15號判決上訴駁回確定，適逢中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，經同院以96年度聲減字第1655號裁定減為有期徒刑3月確定（即第①案）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考（見本院卷第4至11頁）。從而，被告本件犯行距初次施用毒品犯行經觀察、勒戒執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告在前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，既又因施用毒品案件，經法院追訴處罰確定，揆諸上開說明，本件被告施用第一級毒品之犯行與毒品危害防制條例第20條第3項所指「五年後再犯」之情形不同，俱應依法訴追審理。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告施用第一級毒品海洛因之犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所指之第一
級毒品，不得非法持有、施用。核被告陳凌君上開施用海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級罪。被告施用前持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用行為之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡查被告雖有事實欄一所載之第①至⑧案件，經前揭法院宣告
受有期徒刑之情形，並於97年1月14日入監接續執行上開第①至⑧案件，嗣於99年3月8日獲准假釋出監並交付保護管束，假釋期滿日為100年4月4日，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐（見本院卷第4至12頁），被告既係於假釋期滿前犯本罪，依刑法第78條第1項規定，應於本案判決確定後撤銷其假釋，自不構成累犯，附此敘明。
㈢爰審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒執行完畢之素行，有
臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，仍未斷除毒癮，復於假釋付保護管束期間再次施用毒品海洛因，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，然衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，及犯後飾詞否認之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段，判決如主文。
中華民國100年11月29日
刑事第十一庭審判長法官王金洲
法官江奇峰法官吳昀儒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳靖騰中華民國100年11月29日附錄論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。