裁判字號：臺灣臺南地方法院101年婚字第21號民事判決
裁判日期：民國101年02月15日
裁判案由：離婚
臺灣臺南地方法院民事判決101年度婚字第21號原告 陳瑞榮 訴訟代理人 許紅道 律師被告 鹿秀娟 上列當事人間請求離婚事件，經本院於民國101年2月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣叁仟元由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）兩造於民國00年0月00日結婚，婚後同住於臺南市○○區○○里○○路○段○○○巷○號，2年後搬○○○區○○路租屋居住，嗣於80年遷居臺南市○○區○○路○○○巷○○號，迄原告於95年3月22日遷居於臺南市○區○○路0段000號00樓之0現住地，被告即未隨原告搬至原告現址與原告同居。原告曾多次請被告遷入，被告均置之不理，原告復以郵局存證信函催告被告履行同居義務，被告仍不理會，足見被告惡意遺棄在繼續狀態中之事實無庸置疑。原告自得依民法第1052條第1項第5款之規定，訴請離婚。
（二）對於被告答辯之陳述：原告於95年3月22日係遭被告趕出去，被告有原告現址住所之鑰匙，但被告都對原告不聞不聞。
（三）並聲明：准原告與被告離婚。
二、被告則以：當初是原告自己搬離兩造之住所，被告並沒有惡意遺棄原告。於100年7、8月間，被告有去找過原告，要與原告同居，原告有開門讓被告進入，但之後與被告發生拉扯，也沒有給被告其住處之鑰匙，所以被告無法與原告同居等語，資為抗辯。並聲明：如主文所示。
三、兩造不爭執之事實：
（一）兩造於00年0月00日結婚，育有長子陳○○（00年00月0日生），兩造之婚姻關係現仍存續中，此並有戶籍謄本2件附卷可稽。
（二）原告於100年間曾訴請與被告離婚，經本院以000年度婚字第000號判決駁回原告之訴確定在案，此並經本院依職權調取前開離婚事件卷宗核閱綦詳。
（三）兩造自前案000年度婚字第000號離婚事件言詞辯論終結後，迄今仍處於分居之狀態。
四、得心證之理由：
（一）按提起婚姻無效、撤銷婚姻或離婚之訴，因無理由被駁回者，受該判決之原告，不得援以前依訴之合併、變更或追加所得主張之事實，提起獨立之訴，為民事訴訟法第573條第1項所明定。又按訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關係更行起訴，民事訴訟法第400第1項定有明文，依此，為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係即有既判力，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判，而此之所謂既判力，不僅關於其言詞辯論終結前所提出之攻擊防禦方法有之，即其當時得提出而未提出之攻擊防禦方法亦有之，惟判決之既判力，係僅關於為確定判決之事實審言詞辯論終結時之狀態而生，故在確定判決事實審言詞辯論終結後所生之事實，並不受其既判力之拘束（最高法院30年度上字第8號判例、51年度台上字第665號判例、39年度台上字第214號判例參照）。查本件原告前訴請與被告離婚，經本院以000年度婚字第000號判決駁回原告之訴確定，其理由乃係原告主張被告有與其他男子合意性交之行為，惟為被告所否認，雖證人即原告友人張○○到庭證稱：被告與證人朋友的哥哥有外遇，惟證人張○○亦證稱其未見過其口中所稱被告外遇之對象，是證人張○○既未曾見過其所稱被告之外遇對象，尚難單憑證人張○○傳聞之證詞逕認被告有原告所主張之外遇事實。又原告雖主張被告屢次將原告送被告的金子、鑽戒典當，原告屢次贖回，最後仍遭流當，且被告為別的男人所借的高利貸，全部都要由原告歸還。又原告與被告結婚5年後，即將瓦斯爐送給他人，每日夜不歸宿，留連舞廳、聲色場所，多次勸阻被告但被告屢勸不聽乙情，業為被告所否認，原告所舉上開事實，除其片面主張外，未能提出任何證據以為佐參，即難信為真實。至於被告將原告所贈與之勞力士典當乙情，雖為雙方所不爭執，惟原告並未能舉證被告典當勞力士之行為，係有危害雙方婚姻維持之事由，而單就典當配偶所贈與禮物乙事，乃屬被告財產自由處分之範疇，尚不致因此使兩造婚姻生活產生重大破綻，況且該處分行為係為維持家計支應生活開銷，更不能認係難以維持婚姻之重大事由。又查兩造對於原告於7年前自行離家至今未歸乙情，並不爭執，惟原告主張其離家原因，係被告不悅被原告電召返家而命原告離家，且雙方已無法共同生活才離家7年未歸等語。惟被告否認有責備原告及命其離家之情事，原告就此未能提出證據以為佐證，是其離家原因是否可歸責於被告，即非無疑，即難認兩造有原告所指難以維持婚姻之重大事由。退而言之，縱認有原告離家致兩造分居7年，婚姻已無可挽回之事實，亦不能認被告就此事由所生之歸責性大於原告，實則原告逕自離家棄被告於不顧，其可歸責性乃大於被告，原告自不得依民法第1052條第1項第2款、第2項之規定，訴請與被告離婚等情，業經本院依職權調取上開離婚民事事件卷宗核閱綦詳，揆諸前開說明，原告就前開確定判決所認定之事實，自不得再為相反之主張。
（二）又按夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中者，得向法院請求離婚，民法第1052條第1項第5款定有明文。再按所謂夫妻之一方，以惡意遺棄他方，在繼續狀態中者，係指夫或妻無正當理由，不盡同居或支付家庭生活費用之義務而言；又所謂以惡意遺棄他方，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事始為相當（最高法院39年台上字第415號、40年台上字第91號、49年台上字第1251號判例參照）。本件經為爭點之整理及簡化後，兩造協議本件爭點之所在為自本院000年度婚字第000號離婚事件100年10月19日言詞辯論終結後，被告有無惡意遺棄原告情事？查原告就此主張95年
3月22日原告搬離兩造之住所，乃係遭被告趕出家門，之後原告曾多次請被告至原告現住所同居，被告均置之不理云云，被告則辯稱係原告自行離家出走等語，原告固舉證人王○○、兩造之長子陳○○為證（詳見101年2月1日言詞辯論筆錄），惟證人王○○僅能證明兩造多年未同居之事實，並無法證明兩造未同居之原因，而證人陳○○先係證稱不清楚兩造分居之原因，嗣經原告詢問兩造分居多年之原因是否被告趕原告出門，證人陳○○又改證稱因被告強勢，可能吵架時有叫原告滾等語，是證人陳○○之證述前後反覆未肯定，實難遽信為真實，況兩造分居多年實係原告逕自離家棄被告於不顧乙節，乃為前案000年度婚字第000號離婚事件所認定之事實，原告不得再為相反之主張，已詳如前述，今原告猶一再爭執兩造當初分居之原因係可歸責於被告云云，自不足取。再於前案000年度婚字第000號離婚事件判決後迄今，兩造雖仍處於分居狀態，惟兩造分居多年既係原告離家出走棄被告於不顧所致，原告無正當理由拒絕返回兩造之住所與被告同居，又何能要求被告應至其現住所同居？因之被告自有拒絕至原告現住所與原告同居之正當理由，被告並無惡意遺棄原告情事，原告依民法第1052條第1項第5款之規定訴請離婚，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果不生影響，爰不予一一論列，併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中華民國101年2月15日
家事法庭法官葉惠玲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年2月15日
書記官謝麗首