裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年上訴字第470號刑事判決
裁判日期：民國105年08月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決105年度上訴字第470號上訴人 連士興 男32歲（民國00年0月0日生）即被告身分證統一編號：0000000000號
住台南市○○區○○路○○巷○○號現於法務部矯正署台南監獄台南分監執行中上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣台南地方法院105年度審訴字第200號中華民國105年4月29日第一審判決（起訴案號：台灣台南地方法院檢察署105年度營毒偵字第20、41號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於連士興於民國104年10月13日施用第一級毒品、於民國104年10月14日施用第二級毒品及定執行刑部分，均撤銷。
連士興施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
第二項撤銷改判之刑與上訴駁回部分所處之刑：㈠不得易科罰金部分，應執行有期徒刑壹年貳月；扣案之海洛因壹包（驗餘淨重零點參肆玖公克）沒收銷燬、針筒貳支及吸管壹支均沒收。㈡得易科罰金部分，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、連士興於民國92年間曾因施用毒品案件，經原審法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於93年4月8日停止處分出所，並由台灣雲林地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第311號為不起訴處分確定。嗣於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之97年間，又因施用毒品案件，經原審法院以97年度訴字第1039號判處有期徒刑7月確定。另於92年間因強盜案件，經台灣雲林地方法院判處有期徒刑5年確定，入監服刑後，於95年11月22日假釋出監；97年間又因竊盜、搶奪及毒品等案件，經原審法院分別判處有期徒刑3月（共9罪，均竊盜）、7月（共5罪，均搶奪）及
7月（即上開毒品案件），並裁定應執行有期徒刑5年6月確定，自97年7月21日起，與上述強盜案撤銷假釋之殘刑（
1年11月30日）接續執行，其中強盜罪之殘刑業於99年10月31日縮刑期滿執行完畢（檢察官執行指揮書執行期滿日為99年11月24日）。
二、詎連士興仍未戒絕毒癮，又分別為下列行為：㈠基於施用第一級毒品之犯意，於民國104年10月13日晚上6
時許，在台南市後壁區烏樹林某工地流動廁所內，以將海洛因置入針筒摻水注射之方式，施用海洛因1次。
㈡基於施用第二級毒品之犯意，於104年10月14日上午8時起
回溯96小時內某時（不含公權力拘束之時間），在不詳處所，以玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
嗣連士興 因警方追查案外人 官榮祥 販賣毒品案件，而於104年10月14日上午7時55分至警局製作筆錄，其在有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺其施用毒品犯罪前，即向承辯員警表明有施用毒品海洛因及甲基安非他命之習性，並供承上開施用第一、二級毒品之犯行，自首並接受裁判。
㈢基於施用第一級毒品之犯意，於104年12月26日晚上10時許
，在台南市○○區○○里○○路○○巷○○號住處，以將海洛因置入針筒摻水注射之方式，施用海洛因1次。
㈣基於施用第二級毒品之犯意，於104年12月26日晚上10時許
，在同上住處，於前揭施用第一級毒品海洛因後，又將甲基安非他命摻入香菸點燃吸食，施用甲基安非他命1次。嗣於同年月27日21時許，連士興因在台南市○○區○○路○○巷○○號前看見警車隨即逃跑，經員警欄檢盤查，在其身上扣得第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.349公克）、注射針筒2支及吸管1支，因而查獲上開施用第一、二級毒品之犯行。
三、案經台南市政府警察局新營分局移送及台灣嘉義地方法院檢察署呈請台灣高等法院台南分院檢察署檢察長核轉台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，復為同法第159條之5所明定。本件被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告於本院審理中表示同意作為本案之證據（見本院卷第67頁），本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，均有證據能力。
貳、實體方面
一、上開犯罪事實，業據被告連士興於警詢、偵查及法院審理中供認不諱（見警卷一第3、6頁、警卷二第3-4頁、偵二卷第22頁正反面、一審卷第18頁反面、21頁反面、本院卷第66頁）；其二次為警所採集之尿液經送驗結果，分別呈嗎啡、可待因或甲基安非他命陽性反應，有如附表一、二所示各項證據可佐。此外，並有卷附台南市政府警察局新營分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲照片（見警二卷第7-10、16頁）及扣案之毒品1包、注射針筒2支、吸管1支可佐。
該扣案毒品經送高雄市立凱旋醫院檢驗結果，含有第一級毒品海洛因成分，驗餘淨重0.349公克，並有該醫院105年2月23日高市凱醫驗字第39454號鑑定書附卷可參（見偵二卷第32頁），足見被告上開自白與事實相符，可以採信。
二、按93年1月9日修正施行之毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。立法理由之說明係以：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議參照）。本件被告有前述因施用毒品受觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯施用毒品罪，經判處罪刑之前科紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽，本件再犯施用毒品罪，自與上開法條所規定5年後再犯之情形有別，應依法訴追處罰。被告之犯行事證明確，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠查海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所列管之第一、二級毒品。是核被告事實欄編號二㈠、㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第
1項施用第一級毒品罪、編號二㈡、㈣所為，均係犯同條第
2項之施用第二級毒品罪；其因施用而非法持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告曾有事實欄所載經判處有期徒刑執行完畢之前科紀錄，
有台灣高等法院被告前案紀錄表及檢察官執行指揮書在卷可稽（見一審卷第16頁、本院卷第41-43頁），其受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯事實欄編號二㈠、㈡所示有期徒刑以上之二罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又被告因警方追查案外人官榮祥販賣毒品案件，而於104年10月14日上午7時55分至警局製作筆錄，其在有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺其施用毒品犯罪前，即向承辯員警表明有施用毒品海洛因及甲基安非他命之習性，並供承事實欄編號二㈠、㈡所示施用第一、二級毒品之犯行，自首並接受裁判，有被告警詢筆錄在卷可稽（見警卷第3、6頁），符合自首要件，爰均依刑法第62條前段規定減輕其刑，並先加後減之。至於事實欄編號二㈢、㈣部分，因其犯罪時間均在上開有期徒刑執行完畢後5年之後，並非累犯；公訴意旨認被告此部分犯罪亦屬累犯，尚有未洽。被告所犯各罪間，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
㈢撤銷改判部分：
1.原審以被告如事實欄編號二㈠、㈡之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟按自首乃是刑罰減輕之原因，為與適用法律有關之事實，此觀諸刑法第62條之規定即明。則對被告是否係於未被發覺犯罪自首而接受裁判之事實，自應於事實欄內詳予敘述記載，始資為自首減刑法律適用之依據，否則即有適用法則不當及理由矛盾之違誤（最高法院83年度台上字第5634號判決）。原審認被告此部分犯罪有自首規定之適用，而依刑法第62條前段規定減輕其刑，然於事實欄並無任何有關被告自首事實之記載，適用法律失其依據，尚有未洽。被告提起上訴，指摘原判決此部分之量刑不當，其理由雖有不同，然原判決就此部分既有上開瑕疵，核屬無可維持，應予撤銷改判，定執行刑部分因失所附麗，一併撤銷。
2.茲審酌被告前已經觀察、勒戒及刑罰執行，仍未體認毒品戕害人之身心、戒絕毒癮，反一再施用第一、二級毒品，足見其意志力薄弱，然考量施用毒品並未侵害他人權益，且被告事後坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其自陳國中肄業智識程度、未婚無子女，平日從事裝潢業，每月收入約新台幣三、四萬元（見一審卷第22頁反面、本院卷第73頁）之生活狀況等一切情狀，分別就施用第一級毒品罪量處有期徒刑8月、施用第二級毒品罪量處有期徒刑4月，如易科罰金以新台幣
1千元折算1日。㈣上訴駁回部分：
1.原審以被告如事實欄編號二㈢、㈣之犯罪事證明確，分別論以施用第一、二級毒品罪，並審酌海洛因、甲基安非他命戕害身心，被告前因施用毒品經送觀察、勒戒及判處罪刑後，猶不思戒絕革除惡習，再為本件犯罪，顯未因前所受觀察、勒戒及刑罰執行而記取教訓，惟施用毒品以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯重大之實害，且事後坦承犯行，兼衡被告自陳同上智識程度及家庭生活狀況等一切情狀，分別就施用第一級毒品罪量處有期徒刑10月、施用第二級毒品罪量處有期徒刑5月，如易科罰金以新台幣1千元折算1日。扣案海洛因1包（驗餘淨重0.349公克），係被告犯罪事實二㈢施用剩餘之第一級毒品（見一審卷第22頁反面），且係違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於該罪刑項下宣告沒收銷燬；扣案之注射針筒2支及吸管1支，則係被告所有供犯罪事實二㈢施用第一級毒品所用之物，業據其供明在卷（見一審卷第22頁反面），爰依刑法第38條第1項第2款規定（修正後為第38條第2項前段），於該罪刑項下宣告沒收。
2.經核原審就此部分之認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。被告提起上訴，雖以量刑過重為指摘；惟按量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。原審法院量處被告刑責，已審酌被告之素行、犯罪情節、所生危害、智識程度、家庭狀況及犯罪後態度等一切情狀，於法定刑度內妥為裁量，並無不當或違法之情形。被告執上開事由，任意指摘原審量刑不當，核無足取，其就此部分之上訴非有理由，應予駁回。
㈤定執行刑：
前開撤銷改判之刑與上訴駁回部分所處之刑，爰分別就不得易科罰金與得易科罰金之罪，各定其應執行刑如主文第四項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第
8項、第62條前段、第51條第5款判決如主文。本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國105年8月4日
刑事第七庭審判長法官蔡崇義
法官吳勇輝法官楊清安以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官林峪至中華民國105年8月4日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條條施用第一級毒品者，處6月以上5以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表一（第一次採尿）：
㈠採尿單位：台南市政府警察局新營分局鹽水分駐所㈡採尿時間：104年10月14日8時0分㈢檢體編號：0000000（連士興）㈣檢驗結果：嗎啡、可待因、甲基安非他命陽性反應㈤相關證據：採取尿液名冊、編號對照表、初步檢驗報告單、
台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（高雄)104年10月30日濫用藥物檢驗報告（見警一卷第1、12、13、16頁）附表二（第二次採尿）：
㈠採尿單位：台南市政府警察局新營分局鹽水分駐所㈡採尿時間：104年12月27日22時10分㈢檢體編號：0000000（連士興）㈣檢驗結果：嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反
應㈤相關證據：採取尿液名冊、編號對照表、初步檢驗報告單、
台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（高雄)105年2月2日濫用藥物檢驗報告（見警一卷第13-15頁、偵三卷第5頁）