裁判字號：臺灣臺南地方法院88年訴字第1802號民事判決
裁判日期：民國89年01月26日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣臺南地方法院民事判決八十八年度訴字第一八○二號
原告乙○○訴訟代理人 施吉安 律師被告甲○○住台南右當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院判決如左：
主文確認原告所有坐落臺南縣○○鎮○○段牛稠子小段二七四地號，地目田，面積０．一七四八公頃，暨同小段二七四之一地號，地目田，面積０．０００八公頃，於民國八十一年七月九日，為被告設定權利價值新台幣壹佰萬元，權利範圍債權二分之一，存續期間自民國八十一年六月一日起至八十六年六月一日止之抵押權不存在。
被告應塗銷前項之抵押權登記。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：㈠兩造為夫妻關係，八十年八月間兩造以被告之名義向訴外人 黃春梅 購買坐落臺
南縣○○鎮○○段牛稠子小段二七四地號，地目田，面積０．一七四八公頃及同小段二七四之一地號，地目田，面積０．０００八公頃之農地（以下簡稱系爭土地），因兩造均非自耕農，無法辦理移轉登記，乃辦理過戶于訴外人 顏其南 ，再移轉原告之親戚 蔡顏碧芬 名下，並由兩造各以所有權二分之一為範圍，設定額各為新台幣（以下同）一百萬元設定抵押權，並辦理抵押登記。系爭土地經輾轉由訴外人顏其南、蔡顏碧芬、 蔡相勸 ，再移轉登記所有權于原告，而原告部份之抵押權則與因取得土地所有權混同而消滅，但被告之部份抵押權仍屬存在。
㈡查本件抵押權係信託登記于蔡顏碧芬名下時，彼此同意，設定抵押權做為「擔
保」，實際上並無金錢之借貸。而消費借貸為要物契約，無金錢實際之交付，自屬無從成立借貸。又抵押權係附屬於消費借貸之權利，倘無借貸自無抵押權之可言。是以，本件抵押權既為當事人同意設定抵押，保障信託登記，消費借貸乙節，洵為當事人之通謀虛偽表示，應屬無效，再本件原告迭催被告塗銷本件抵押權，均置若罔聞，不得已提起本件確認抵押權不存在之訴。
㈢本件被告對於原告所有前述土地設有一百萬元之抵押權，係於該土地前手蔡顏
碧芬所有權人名下所設定，但實際上並無借款債權之存在，業據其於本件聲請調解程序及鈞院審理中，是承無訛，且經證人蔡顏碧芬證述屬實，從而抵押權之設定之前提債務，既非存在，應屬當時之所有人與被告間之通謀虛偽意思表示，其法律行為無效，抵押權則無所附麗，原告本於所有權，自得除去非法之限制物權，並有提起本件確認抵押權不存在必要與實益。
㈣對被告答辯之陳述：
⒈系爭土地之所有權，現登記為原告所有。被告雖以系爭土地應為其所有，未
經同意，擅自登記，渠不承認云云。但不動產之登記，表徵其所有權，具有公信力，足生絕對效力。苟未經證明，卻為無權登記，而經地政事務所合法重新登記前，殊難任第三人主張該項登記為無效。
⒉系爭土地，原為訴外人黃春梅所有，因積欠債務，變賣於被告，然因無自耕
農身分，遂決定先行移轉登記於訴外人顏其南，再行登記於蔡顏碧芬，為被告所是認。而系爭土地嗣移轉於蔡相勸，再移轉為原告所有。是則八十四年十月九日，移轉顏其南，八十一年三月六日移轉蔡顏碧芬，八十六年十二月三日移轉蔡相勸，八十七年五月七日再移轉原告。是此，其前二次移轉為真，後二次則斷然否認為假，其實，自首次至第四次移轉原告均未出面，均囑原告代辦，而被告確曾同意，移轉於原告所有，且於移轉蔡相勸前，原告向伊索取所有權狀，則告知找不到，請代為補狀，否則四次移轉，兩次為真，其後兩次為假，矧八十一年以迄八十七年，六年間夫妻既未離異，竟置系爭土地於不聞不問，迨至原告起訴，始否認有所有權移轉，其違背常情，不問可知。
⒊被告均不否認設定抵押並未有主債務之存在，而抵押權為附麗於主債務之他
項權利，是無債務，自無抵押權可能。其因出於當時，信託名義上所有人為求確保，乃通謀虛偽登載壹佰萬元之抵押權，其為不實，抵押權不存在，為無可疑。
三、證據：提出戶籍謄本一份、不動產買賣合約書影本一份、土地登記簿謄本影本一份為證，並聲請訊問證人顏其南、蔡顏碧芬。
乙、被告方面：被告未於最後言詞辯論期日到場，然據其以前到庭所為之聲明、陳述如左：
一、聲明：求為判決駁回原告之訴。
二、陳述：因為訴外人黃春梅欠我大約七、八百萬元，所以以系爭土地抵讓給我，我當時沒有自耕農的身分，所以把系爭土地信託登記給蔡顏碧芬。原先是登記給顏其南，後來因為顏其南年紀大了，怕日後會有糾紛，才登記在蔡顏碧芬的名下。我私底下向原告借了壹佰萬元，所以我才同意給他設定壹佰萬元，後來為何會移轉到蔡相勸的名下我就不清楚。我怕顏其南將系爭土地過戶給別人，所以用設定抵押權來做擔保，實際上顏其南並沒有向我們借錢。
理由
一、本件被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張系爭土地原為訴外人黃春梅所有，兩造於八十年八月間向黃春梅購買，然因兩造均無自耕農身分，無法辦理所有權移轉登記，乃先信託登記於訴外人顏其南，再移轉登記於蔡顏碧芬名下。兩造為求擔保，乃由訴外人蔡顏碧芬為兩造設定各權利範圍債權二分之一，權利價值各壹佰萬元之抵押權予兩造。系爭土地嗣經輾轉移轉於蔡相勸，再移轉登記所有權於原告，原告為系爭土地之所有權人等情，業據原告提出不動產買賣合約書影本一份、土地登記簿謄本影本一份為證，復為被告所不爭執，堪信為真實。
三、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第八十七條第一項前段定有明文。原告主張兩造為免訴外人蔡顏碧芬擅自處分系爭土地，為求擔保，乃由訴外人蔡顏碧芬於八十一年七月九日就系爭土地設定權利價值壹佰萬元，權利範圍二分之一之抵押權與被告，然雙方實際上並無金錢上之借貸等情，為被告所不爭執，復據證人 蔡其南 證稱：因為原告不具備自耕農的身分，她說要登記在我的名下，我有自耕農的身分。原本是要登記在我女兒蔡顏碧芬的名下等語。另一證人蔡顏碧芬於本院亦證稱：原告是我的大姑，原先系爭土地是要登記在我名下，因為我只有半自耕農的身分，而且我也沒有農地不能登記，所以就先登記給我父親再登記給我。不清楚為何會設定抵押權各壹佰萬元給兩造，原告沒有告訴我，只叫我把印鑑證明給他等語。足認原告因無自耕農身分，乃信託登記於具有自耕農身分之蔡其南、蔡顏碧芬，並取得蔡顏碧芬之印鑑證明後，自行委託代書辦理抵押設定事宜。原告主張蔡顏碧芬與被告間實際上並無金錢借貸關係等情，洵可採信。從而，原告本於民法第八十八條第一項前段之規定，請求確認系爭土地上於八十一年七月九日，為被告設定權利價值壹佰萬元，權利範圍債權二分之一，存續期間自八十一年六月一日起至八十六年六月一日止之抵押權不存在，並請求被告塗銷上開抵押權登記，為有理由，應予准許。
四、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條判決如主文。
中華民國八十九年一月二十六日
臺灣臺南地方法院民事第二庭~B法官林英志右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國八十九年一月二十六日~B法院書記官翁心欣