裁判字號：臺灣臺中地方法院108年易字第3493號刑事判決
裁判日期：民國109年01月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決108年度易字第3493號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告羅亞姿上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第25998號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判之旨，並聽取意見後，經本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，本院判決如下：
主文羅亞姿犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑參月。
扣案之愷他命壹瓶（驗餘淨重共零點零捌參壹公克，含包裝瓶壹個）、K盤及刮片壹組，均沒收之。
犯罪事實
一、羅亞姿明知愷他命係政府列管之第三級毒品，且係經衛生福利部依管制藥品管理條例第3條規定公告之第三級管制藥品，除依藥事法相關規定核准製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於民國108年7月17日18時許，在臺中市○○區○○路路○○○○號碼000-0000號自用小客車內，無償轉讓摻有偽藥愷他命之香菸予 葉名杰 、 張衛 施用。嗣羅亞姿經員警於同年7月18日上午10時許，在桃園市○○區○○路○○號逮捕，員警並自上開自用小客車內扣得愷他命7公克（含瓶重）、K盤及刮片1組等物，並經採驗羅亞姿、葉名杰、 張衛之 尿液送驗結果，發現葉名杰、張衛之尿液檢驗結果均呈毒品愷他命陽性反應，查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局龍潭分局報告臺灣桃園地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、本案被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院合議庭認為適宜而依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，且依同法第273條之2、第159條第2項之規定，不適用同法第159條第1項傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，亦不受同法第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至170條規定之限制，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人葉名杰於警詢、偵查中、張衛於偵查中證述之內容大致相符（見108年度偵字第21401號卷第135頁至第143頁、第209頁至第214頁、第15頁至第23頁、第103頁至第105頁、本院卷第28頁、第37頁）。此外，復有指認犯罪嫌疑人紀錄表【葉名杰指認羅亞姿】、桃園市政府警察局龍潭分局尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表【葉名杰】、桃園市政府警察局龍潭分局尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表【張衛】、指認犯罪嫌疑人紀錄表【張衛指認羅亞姿】、桃園市政府警察局龍潭分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（扣得葉名杰、張衛持有物品）、桃園市政府警察局龍潭分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（扣得葉名杰、羅亞姿持有物品）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北濫用藥物檢驗報告【張衛】、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北濫用藥物檢驗報告【葉名杰】、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北濫用藥物檢驗報告UL/2019/00000000等在卷可參（見108年度偵字第21401號卷第39頁至第45頁、第119頁、第125頁至第127頁、第181頁至第193頁、108年度偵字第25998號卷第25頁至第29頁）及愷他命1瓶、K盤及刮片1組等物扣案可證，堪認被告上開自白確與事實相符，足以採信。本件事證明確，被告上開犯行堪以認定。
三、查愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品，其藥品類別為「須由醫師處方使用」。且查尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅有針劑4筆等情，此有行政院衛生署食品藥物管理局99年3月19日FDA消字第0990013233號函、99年4月9日FDA管字第0990016960號函及檢附許可文件可稽。而被告所轉讓予葉名杰、 張衛之愷 他命，依葉名杰、被告所陳，係捲入香菸中吸食（見108年度偵字第21401號卷第22頁、本院卷第28頁），足徵本件被告轉讓予證人葉名杰、張衛之愷他命顯非注射製劑，自非合法製造。參以，國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，復無卷證資料足證明被告係第一手取得愷他命之人，而可明確得知該愷他命之來源以為認定，亦無其他積極證據足認係經由國外非法進口，故依經驗法則判斷，本案被告所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當上開二罪，係屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」；毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑顯較毒品危害防制條例第8條第3項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，被告轉讓第三級毒品愷他命予葉名杰、張衛之犯行，自應優先適用藥事法第83條第1項規定處斷。另被告轉讓偽藥即第三級毒品愷他命予葉名杰、張衛，並無證據足認其所轉讓之愷他命之淨重，已逾行政院93年1月7日所公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」之第三級毒品淨重達20公克以上（此部分雖因毒品危害防制條例第11條修正，就單純持有毒品達一定純質淨重者，另設罰則，行政院乃於98年11月20日公布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，將「持有」二字刪除，惟數量標準並無變更），自無適用毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑之餘地，附此敘明。
四、是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。又藥事法未有處罰持有偽藥之明文，持有偽藥自不成立犯罪，亦無為轉讓之高度行為吸收之餘地，併予敘明。公訴意旨雖認被告係成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，然被告之行為應係構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，已如上述，公訴意旨顯有誤會，惟因其基本社會事實同一，本院於審理時亦已告知被告涉犯轉讓偽藥罪名，已無礙於被告防禦權之行使，此部分爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。被告同時轉讓愷他命予 蔡名杰 、張衛，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，屬裁判上一罪，應從一重處斷。
五、按不同刑罰法律間具有法條競合關係者，法院應本於法律整體適用不得割裂原則而為比較適用。被告轉讓偽藥之行為，分別具藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第3項規定間之法條競合關係，而應適用法定刑較重之藥事法第83條第1項之規定論處，已如前述，其雖於偵查及審判中均自白犯罪，然藥事法並無轉讓偽藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地，附此敘明（最高法院99年度台上字第1367、2476號判決參照）。
六、爰審酌被告明知愷他命係列管之第三級毒品及偽藥，容易成癮，竟仍隨意轉讓愷他命供證人葉名杰、張衛施用，直接戕害其身心健康，間接危害社會治安，實值非難，惟被告於偵審中均坦承犯行，尚具悔意，兼衡其智識程度為高中肄業，從事過服務業、家庭經濟狀況、有一名1歲之未成年子女須扶養等一切情狀，量處如主文所示之刑。
七、沒收部分：
(一)扣案之白色結晶1瓶，經送驗結果，檢出含有偽藥愷他命（Ketamine）成分（含瓶毛重7公克，淨重0.0870公克，因鑑驗取用0.0039公克，驗餘淨重0.0831公克），有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2019/00000000）在卷可參（見108年度偵字第25998號卷第25頁），為違禁物；又用以盛裝上開偽藥之包裝瓶，因與盛裝之偽藥在物理上無法析離，爰依刑法第38條第1項規定，予以宣告沒收之。至鑑驗所耗損之偽藥，既已滅失，爰不另為宣告沒收。
(二)按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項定有明文。扣案之K盤及刮片1組，係被告所有供本案轉讓偽藥所用之物，業經被告於審理時供承在卷（見本院卷第36頁），爰依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳振義提起公訴，檢察官邱雲昌到庭執行職務。
中華民國109年1月9日
刑事第九庭法官李婉玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王薇葶中華民國109年1月9日附錄論罪科刑法條藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。