裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第761號刑事判決
裁判日期：民國104年03月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第761號上訴人即被告 張守銘 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度審訴字第46號，中華民國104年2月3日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第6574號、103年度偵字第32490號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之；上訴書狀應敘述具體理由；第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段情形，應以判決駁回之，刑事訴訟法第361條第1項、第367條前段明文規定。
而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決參照）。是倘上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，即與未敘述具體理由無異，所為上訴，即非適法。又刑之量定，本為法院得依職權自由裁量之事項，苟已審酌刑法第57條規定之事項，且於法定刑度之內予以量定，客觀上並無明顯濫權之情形者，即不容當事人憑其主觀意見，指摘其違法或失當。
二、本件原判決適用簡式審判程式，依上訴人即被告張守銘於原審審理時之自白（見原審卷第38頁背面至39頁、42頁），及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司、交通部民用航空局航空醫務中心（下稱民航局）分別以ＥＩＡ酵素免疫分析法初驗、ＧＣ／ＭＳ氣相層析質譜儀法確認被告為警查獲後所採尿液經複驗後，呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有該公司濫用藥物檢驗報告（檢體編號：D0000000號）、新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品初步鑑驗報告單、自願受搜索同意書、及刑案現場照片8張（見第6574號毒偵卷第4至6、12至13、15、52頁），暨扣案第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.3568公克）可資佐證；而前開扣案之白色結晶塊1包，經送鑑驗結果，含有第二級毒品甲基安非他命成分，亦有民航局第0000000號毒品鑑定書在卷可稽（見同上毒偵卷第51-1頁），認上訴人確有原判決事實欄所載之施用第一級、第二級毒品等犯行。而其施用前後持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為其施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告上開施用第一、二級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。並敘明：㈠毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議參照）。經查，本件被告前因施用毒品案件，曾先後經送觀察、勒戒及強制戒治之執行，更曾為法院判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，被告於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，既已於5年內再犯施用毒品之罪，則本次施用毒品犯行距前揭觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放之時雖逾5年，仍非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，揆諸上開說明，仍應予追訴處罰。㈡被告前曾受如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷足憑，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。㈢公訴意旨認被告另涉犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪，無非係以被告於為警查獲當日，在警詢及偵查中之供述為其主要論據。惟被告雖於警詢時供稱：安非他命毒品是於103年9月20日中午12時許，在新北市○○區○○路上向「 阿華 」拿的，尚未施用過云云；另於內勤檢察官訊問時供稱：安非他命是跟朋友要來的，但還沒吸就被查到云云，然其於原審陳稱：伊是在103年9月19日晚上，在新北市○○區○○路向「阿華」取得甲基安非他命，伊當天晚上所施用之甲基安非他命就是當時向「阿華」取得的，扣案的甲基安非1包是施用後剩下的，伊於警詢及內勤檢察官訊問時，是因那天沒有睡覺，工作之後覺得很累，所以才說錯時間等語，是被告於警詢、偵訊中所述取得上開甲基安非他命之時間是否可採，實非無疑；此外，本案遍觀全卷，查無其他積極證據足認被告於上開施用甲基安非他命之犯行後，有再另行取得甲基安非他命之事實，是公訴意旨認被告另涉犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪，且此部分應與上開施用第一級、第二級毒品犯行分論併罰，容有誤會。㈣扣案之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.3568公克）係第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。又用以包裝上開甲基安非他命之外包裝袋1個，係被告所有，用於防止毒品裸露、潮濕以便於攜帶、持有之物，業據被告供明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定併予宣告沒收。原審對於上訴人之量刑，已分別審酌被告曾因施用毒品犯行經戒毒處遇及法院判刑，詎仍未能戒除毒癮，漠視法令禁制而犯本罪，惟兼衡其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，且其犯後坦認犯行之態度、家中尚有年邁父母需其扶養等一切情狀，分別量處有期徒刑8月、11月，並定其應執行之刑為有期徒刑1年
6月。扣案第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.3568公克）沒收銷燬之；包裝前開甲基安非他命之外包裝袋1個沒收。原審判決已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據，從形式上觀察，原判決已敘明審酌刑法第57條所列事項之理由，並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。被告上訴意旨略以：伊自白犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，原審未依該規定予以減刑，於法未合云云。
然按，「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，固為毒品危害防制條例第17條第2項所明定。
查本件被告所犯係該條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品二罪，並非第4條至第8條之罪，被告上訴認其得依該條例第17條第2項規定減輕其刑，容屬誤會。又法官於有罪判決時如何量處罪刑，甚或是否宣告緩刑，係實體法賦予審理法官就個案裁量之刑罰權事項，倘其所量之刑並未逾越法定刑之範圍（即所謂外部界限），復無違反比例或罪刑相當原則之情形（即所謂內部界限）者，自不得任意指為違法。準此，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，自不得任意指摘其量刑違法。從而，法官量刑，如非有上揭明顯違法之情事，自不能擅加指摘其違法或不當。本件原審就上訴人所犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪所量處之刑，均未逾越上述罪名法定刑之範圍，且原審量定之刑，係以被告之責任為基礎，並依本件個案之具體事證，審酌刑法第57條所定科刑之一切情狀，於適法範圍內行使其裁量權。是原審量定之刑，已如前述，並未逾越該罪法定刑之範圍，亦無顯然失出失入而有違背罪刑相當原則之情形，尚難指為違法。
三、本件被告上訴泛稱：「警察行使職權不得逾越所欲達成執行目的。警察行使職查不得以引誘教唆人民犯罪或其他違法之手段為之。」云云，既非依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明原判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，揆諸上述說明，自與法律規定上訴之程式不合。被告上訴，為不合法，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、372條判決如主文。中華民國104年3月30日
刑事第十五庭審判長法官沈宜生
法官林婷立法官謝靜慧以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴尚君中華民國104年3月31日