裁判字號：臺灣新竹地方法院104年建字第25號民事判決
裁判日期：民國104年08月14日
裁判案由：給付工程款
臺灣新竹地方法院民事判決104年度建字第25號原告全昶企業有限公司法定代理人 吳紫雲 訴訟代理人 王瀅雅 律師被告偉傑工程股份有限公司法定代理人 葉佐源 訴訟代理人 葉家淦 上列當事人間損害賠償事件，本院於民國104年7月21日辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣陸佰叁拾萬元，及其中新臺幣伍佰零肆萬元自民國一百零四年二月二十八日起，其中新臺幣壹佰貳拾陸萬元自民國一百零四年八月三日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳佰壹拾萬元或等值之彰化商業銀行可轉讓定期存單為被告供擔保後，得為假執行。但被告如以新臺幣陸佰叁拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。查：㈠原告起訴時原聲明請求：⒈被告應給付原告新臺幣（下同）504萬元及自民國104年2月10日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；⒉訴訟費用由被告負擔。⒊原告願供現金或等值之彰化商業銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。㈡嗣具狀變更請求金額為被告應給付原告630萬元整，及其中504萬元自104年2月10日起至清償日止，其餘126萬元自104年6月19日起至清償日止，均按週年利率百分之5計算之利息（見本院卷第47頁）。㈢再於言詞辯論期日變更聲明為：被告應給付原告630萬元，及其中504萬元自支付命令送達被告翌日起算、其中126萬元自追加暨準備二狀送達被告翌日起算，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見本院卷第96頁）。核原告所為訴之變更，其請求之基礎事實同一，且屬單純擴張、減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)被告前向經濟部水利署承攬「石門水庫既有設施防淤功能改善工程計畫－電廠防淤第二期工程」，並將其中60噸+30噸電動架空移動起重機設計、製造、安裝工程分包予原告，雙方約定承攬金額為800萬元，加值營業稅額為40萬元，合約總金額為840萬元，此有兩造於102年3月1日簽訂之工程承攬合約書可稽。依系爭工程承攬合約書第5條及第7條之約定，被告於貨抵工地安裝完成後應付款60%，預定安裝時間若因被告因素無法安裝超出30日時，被告須提供適當之空間供原告置放，並以安裝完成同條件給付60%工程款給原告。經查，原告業已將系爭合約約定之起重機送至石門水庫工地，工程軌道、桁架、鞍架、主機等並於103年12月29日吊裝完成，剩餘之配電試車等零星工程，因被告尚無法送電而無法進行，惟依前揭約定，被告應以安裝完成同條件給付工程款，故被告應給付原告合約總金額60%即504萬元。
(二)系爭工程合約第7條第3款約定：「付款辦法：…3.取得工檢及使用合格證後付款15%，月結60天期票」。查系爭工程之起重機，經勞動部職業安全衛生署於104年4月9日派員檢查，並於104年6月3日核發固定式起重機檢查合格證，依上開合約之約定，被告應給付原告工程總價840萬元（含稅）之15%即126萬元。原告起訴請求之60%工程款即504萬元，與上開15%之工程款即126萬元合計後，被告共應給付原告工程款630萬元。
(三)對被告抗辯所為之陳述：１被告辯稱原告全部工程逾期169日部分：
⑴按系爭工程約定由原告設計、製造、安裝之起重機，須配
合系爭工地之土木工程進度，待土木工程進行至天車樑澆置、屋頂版安裝、屋頂澆置各項進度時，始提前通知原告進場施作預埋軌道螺栓、安裝軌道及天車、安裝維修吊裝孔等工作，此觀兩造簽訂之系爭合約第5條第2款即約定：「完工期限：製造部分…，安裝部分需配合現場土木進度進行…」，即可自明。因土木工程進度延宕，遲遲無法確定原告之起重機何時可送貨至工地，此由業主於103年
9月16日召開系爭工程土木機電介面協調會議結論第3、
4點可知，其後原告乃依上開會議之結論，於103年9月25日將起重機主要設備送貨至工地暫置於空地，其他吊鈎、鋼索、安全電軌及照明燈等相關零件，則因現場無法實際安裝，為恐遺失、損壞，故於同年11月25日再送貨至系爭石門水庫工地。
⑵按系爭工地因土木工程進度遲延，原告之起重機等設備雖
已運抵工地，然遲遲無法進行安裝。依系爭工程之工程網狀圖所示，原告依約供應之60噸吊車，應於103年11月下旬製造、安裝，預定當時之電機及土建累計進度應為91.91%、93.37%，然實際進度僅達55.88%，此有工程網狀圖可稽，足見木土工程進度落後，故原告安裝起重機之工作亦須配合土木施工而延後。
⑶嗣業主於103年12月18日召開系爭工程土木機電介面協調
會議，會議結論第2點：「天車軌道安裝請於12月22日前完成軌道安裝，並於當日進行查驗；閘室預定12月22日澆置混凝土，12月24日拆模；12月24-25日軌道底板澆置無收縮水泥，12月26日施工架繼續向上組立，並避開ABC三柱供天車吊裝，預定104年1月5日進行吊裝天車作業」，亦可見系爭工程之土木進度遲延，原告須配合相關土木進度施作始能陸續進行起重機各項安裝工作。
⑷兩造簽訂之系爭合約第5條第2款前段雖約定：「完工期
限：製造部分於103年6月20日前製造完成，安裝部分需配合現場土木進度進行，全部工程應於民國103年11月30日全部完工」，然合約第5條第2款後段亦約定：「如因業主或甲方（即被告）之因素致工期需順延時，乙方可要求依實展延」，且於系爭合約書第5條第3款約定：「預定安裝時間若因甲方因素無法安裝超出30日時，甲方須提供適當之空間供乙方（即原告）置放，並以安裝完成同條件給付60%工程款給乙方」，原告之起重機設備早已於10
3年9月25日即已運送至工地，然現場土木工程進度遲延無法讓原告安裝起重機，工期依上開約定自應順延，原告並無逾期情事。
２被告辯稱原告製造部分逾期70日部分：
由卷附北水局函文：「天車製造時程較為彈性，自開工後即可開始設計製造，唯一限制點係需於安裝前製造完成（若以網狀圖之資料顯示應於累計進度91.91%前製造完成）」，可知天車製造時程具有彈性，僅需於安裝前製造完成即可，故兩造就系爭工程約定逾期罰款，係針對全部工程完成之期限，此觀系爭合約第13條有關逾期罰款損失係約定：「乙方（即原告）應於完工期限內完成全部工程，倘未能如期完工，每逾期1日曆天計罰承攬含稅金額之千分之三（25,200元）以作為懲罰性違約金，該罰款之上限不逾承攬含稅金額之20%（1,680,000元），若逾期責任非屬乙方，則不予計罰」，則上開合約條款既約定「原告應於完工期限內『完成全部工程』」，否則計罰懲罰性違約金，而系爭合約第5條第2款係約定「全部工程應於民國103年11月30日全部完工」，故依上開合約之定，須發生原告未在103年11月30日完成全部工程，且可歸責於原告，始應計罰懲罰性違約金。故被告以原告未於103年6月20日前製造完成為由，主張應自應付之工程款中扣抵逾期罰款168萬元，並無理由。
３被告抗辯原告開立發票前不得請求24萬元營業稅部分：
原告之起重機軌道、桁架、鞍架、主機等，配合現場土木進度，於103年12月29日即已安裝完成，僅後續之配電、架線、爬梯、試車等零星工作，因現場工地無法提供電力，故無法進行後續工作。被告亦自知其依約應給付原告60%工程款，故被告公司負責系爭工程之人員 黃士熙 ，曾於103年12月
4日以電子郵件將第2期款計價單寄給原告，要求原告蓋用合約章後郵寄給被告，雖然第2期即60%工程款被告本應全數給付，而上開計價單就部分項目因當時尚未完成而未予計價，計價金額僅有4,704,790元（含稅），原告希望早日取得工程款，不願再生爭執，亦接受該份計價單，於收到電子郵件後，立即於當日將計價單用印後寄給被告。其後被告通知原告依計價單金額開立發票，原告亦於103年12月19日開立發票並於當日立即將發票寄給被告。惟被告收到發票後遲遲未給付工程款，原告多次催討惟均無結果，因原告開立發票後應繳納之營業稅高達22萬4038元，原告在工程款催討無著之情況下，只好向被告取回已開立之發票並將發票作廢（見原證14），故原告就系爭60%工程款，早已開立發票請款，且兩造約定之工程款為含稅金額，被告應給付之工程款本即應加計營業稅，其主張：原告開立發票前不得請求24萬元營業稅，應扣除營業稅24萬元云云，並無理由。
(四)爰依兩造簽訂之工程承攬合約聲明請求：１被告應給付原告630萬元，及其中504萬元自支付命令送達
被告翌日起算、其中126萬元自追加暨準備二狀送達被告翌日起算，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
２訴訟費用由被告負擔。
３原告願供現金或等值之彰化商業銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)原告廠內製造逾期70天，應扣逾期罰款1,680,000元：原告於103年8月29日始完成出廠檢驗，經被告送業主於10
3年10月1日准予認可，逾期70天（103年06月21日至103年8月29日）完成，依兩造簽訂之工程承攬合約第5條第2項「完工期限：製造部分於103年6月20日前製造完成」、第13條約定：「每逾期1日曆天計罰承攬含稅金額之千分之三（25,200元）以作為懲罰性違約金，該罰款之上限不逾承攬含稅金額之20%（1,680,000元）」之約定，應計罰逾期違約金1,764,000元（8,400,000×3/1000×70），因已超出罰款之上限1,680,000元，故以罰款1,680,000元計罰。
(二)原告完工期限逾期169天完成，罰款為1,680,000元：經查，原告於104年05月18日始完成起重機性能試驗，逾期
169天（103年12月1日至104年05月18日）完成，依兩造簽訂之工程承攬合約第5條第2項「完工期限：…全部工程應於103年11月30日全部完工」及第13條逾期罰款之約定，應計罰逾期違約金4,258,800元（8,400,000×3/1000×16
9），因已超出罰款之上限1,680,000元，故以罰款1,680,
000元計罰。
(三)原告請求504萬元及自104年2月10日起按週年利率百分之5計算為無理由，說明如下：
原告主張安裝完成後得請求之工程款為含稅504萬，惟504萬為含稅金額，未稅金額為480萬，因其中24萬（480萬x5％）屬營業稅，在未開立發票前不得請求（目前原告並未開立給被告），且依前述一、二可知，因原告延遲履約，應扣除逾期違約金168萬元，故原告在交付60+30噸電動架空移動起重機之備品後，始有依系爭合約第5條第2款「貨抵工地安裝完成後付款百分之60，月結60天期票」要求被告給付之權利，且其金額僅為312萬元（504萬－24萬－168萬＝
312萬），另原告得對被告得主張利息起算日為完成前述工作60天後，併此敘明。
(四)原告請求126萬元及自104年6月19日起按週年利率百分之5計算為無理由，說明如下：
原告主張取得工檢及使用合格證後付款15%，即126萬元，惟其中6萬（120萬x5％）屬營業稅，在未開立發票前不得請求（目前原告並未開立給被告），且依系爭合約第7條第
3款「取得工檢及使用合格證後付款百分之15，月結60天期票」及原證7可知，合格證之核發日期為104年6月3日，原告得對被告主張利息起算日為取得工檢及使用合格證60天後，故原告主張被告應給付126萬及自104年6月19日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，顯無道理。
(五)為此答辯聲明：１原告之訴駁回。
２訴訟費用由原告負擔。
３如受不利之判決，被告願供擔保，請免宣告假執行。
三、兩造不爭執之事項：
(一)被告前向經濟部水利署共同承攬「石門水庫既有設施防淤功能改善工程計畫－電廠防淤第二期工程」，並將其中之60+3
0噸電動架空移動起重機之設計、製造、安裝分包予原告，雙方於102年3月1日簽訂工程承攬合約書（下稱系爭承攬合約），約定承攬金額為800萬元、加值營業稅額為40萬元，合約總金額為840萬元，此有系爭承攬合約附卷可稽（見本院卷第9-14頁）。
(二)系爭承攬合約第5條工程期限約定如下：１開工期限：除本合約另有特別規定外，乙方應於本合約簽訂
後，3日內正式開工，並於102年3月20日前先提送起重機強度計算書基設圖、120天內（102年6月30日）前提送設計製造圖、電氣圖（含控制）、型錄、施工品質計畫書。
２完工期限：製造部分於103年6月20日前製造完成，安裝部
分需配合現場土木進度進行，全部工程應於103年11月30日全部完工，如因業主或甲方（被告）之因致工期需順延時，乙方（原告）可要求依實展延，但乙方不得要求解約及向甲方要求任何補償。
３預定安裝時間若因甲方因素無法安裝超出30日時，甲方須提
供適當之空間供乙方置放，並以安裝完成同條件給付60%工程給乙方。
(三)系爭承攬合約第7條付款辦法約定如下：１預付款百分之20，訂約完成後月結60天期票，由乙方出具同額公司銀行本票，於貨抵工地檢驗合格後退還乙方。
２貨抵工地安裝完成後付款百分之60，月結60天期票。
３取得工檢及使用證後付款百分之15，月結60天期票。
５乙方應照甲方實際給付之計價款金額，向甲方提出足額統一
發票以為甲方計價憑證，逾期請款或憑證不全者，乙方同意延至下期依規定請款。
(四)系爭承攬合約第13條付款辦法約定如下：乙方應於完工期限內完成全部工程，倘未能如期完工，每逾期一日曆天計罰承攬含稅金額之千分之三（25,200元）以作為懲罰性違約金，該罰款之上限不逾承攬含稅金額之20%（1,680,000元），若逾期責任非屬乙方，則不予計罰。
四、本院之判斷：原告主張：原告業已將系爭承攬合約約定之起重機送至石門水庫工地，工程軌道、桁架、鞍架、主機等並於103年12月29日吊裝完成，剩餘之配電試車等零星工程，因被告尚無法送電而無法進行，惟依系爭承攬合約第5條第3項約定，被告應以安裝完成同條件給付原告工程總價840萬元（含稅）60%即504萬元之工程款；又系爭工程之起重機，經勞動部職業安全衛生署於104年4月9日派員檢查，並於104年6月3日核發固定式起重機檢查合格證，依系爭承攬合約第7條第3項之約定，被告亦應給付原告工程總價840萬元（含稅）之15%即126萬元之工程款，合計被告共應給付原告工程款630萬元及法定遲延利息等情。被告則以：原告廠內製造逾期70天，完工期限逾期169天，應計罰罰款之上限即1,680,000元；另原告請求之504萬元為含稅金額，未稅金額為480萬，在原告未開立發票前不得請求24萬元稅款，另原告在交付60+30噸電動架空移動起重機之備品後，始得請求被告付款，且得請求之金額僅為312萬元（504萬－24萬－
168萬），而依系爭承攬合約第7條第2款之約定，原告得對被告主張利息起算日為取得工檢及使用合格證60天後；另原告請求之126萬元，其中6萬元屬營業稅，在未開立發票前同不得請求被告給付，且合格證之核發日期為104年6月
3日，依系爭承攬合約第7條第3款之約定，原告得對被告主張利息起算日為取得工檢及使用合格證60天後等語，資為抗辯。故本件兩造之爭點在於：㈠原告是否逾期完工？被告抗辯應依系爭承攬合約第13條之約定計罰違約金，有無理由？㈡原告未開立統一發票前，是否不得向被告請求24萬及6萬元營業稅款；在未交付起重機之備品前，是否不得請求被告給付工程款？㈢原告請求被告給付630萬元，及其中504萬元自支付命令送達被告翌日（104年2月27日）起算、其中126萬元自追加暨準備二狀送達被告翌日（104年6月19日）起算，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息，有無理由？茲分述如下：
(一)原告並未逾期完工，被告抗辯應依系爭承攬合約第13條之約定計罰違約金，為無理由：
１原告主張：兩造原約定之完工期限雖為103年11月30日，原
告之起重機設備早已於103年9月25日即已運送至工地，然現場土木工程進度遲延無法讓原告安裝起重機，工期依系爭承攬合約第5條第2項後段之約定自應順延，原告並無逾期等情，業據提出送貨單、存證信函、系爭工程土木機電介面協調會議紀錄、工程網狀圖等件為證（見本院卷第15-17、55-58頁）。
２經向業主經濟部水利署北區水資源局（下稱北水局）函詢，
該局覆以：㈠本工程含有土木及機電眾多工項，天車僅占合約之一部分，來文詢問以總工程進度百分比評估天車製造及安裝時程，此事尚難以標準化，因總工程進度容易受其他工項的進度影響，故建議以前置作業是否完成作為基準，藉以評估天車進場時程較為客觀。㈡天車製造時程較為彈性，自開工後即可開始設計製造，唯一限制點需於安裝前製造完成（若以網狀圖之資料顯示應於累計進度91.91%前製造完成）；而天車安裝需配合前置作業「閘室結構體完成」才得以進場施作（以網狀圖之資料應於累計進度93.37%前安裝完成），惟此部分需與土木結構密切配合，網狀圖僅是大型工項之預估期程安排，無法呈現細部工作內容，而實際施工細節甚多亦難與網狀圖相吻合，故有關天車安裝進度仍請參下述說明。㈢本工程103年11月30日進行閘室結構體地上2樓鋼筋模板（含天車樑）施工，因尚未完成天車樑混凝土澆置，無法固定天車，天車本體無法進場進行安裝，當日之累計進度可詳監造日報表所載，為56.57%。㈣閘室結構體地上2樓（含天車樑）澆置時間為103年12月12日，同時全昶公司已配合土建進度於12月11日及12日進場預埋天車軌道螺栓，可參當日監造日報所載。㈤全昶公司亦配合土建進度於103年12月16日至19日進場安裝天車軌道，並於同月20日、21日及29日進行天車主體安裝；閘室結構體屋頂版安裝時間為104年
1月15日至19日，可參當日監造日報所載。㈥全昶公司亦配合土建進度於104年1月19日進場施作天車吊預留孔；閘室屋頂混凝土澆置為103年1月28日，可參當日監造日報表所載等語，並檢送監造日報表在卷可參（見本院卷第76-92頁）。
３綜上可知，原告承攬之天車安裝工程需配合前置作業「閘室
結構體完成」才得以進場施作，而兩造約定之應完工日103年11月30日當時，僅進行閘室結構體地上2樓鋼筋模板（含天車樑）施工，因尚未完成天車樑混凝土澆置而無法固定天車，致天車本體無法進場進行安裝，其後原告均配合土建進度於103年12月16日至19日進場安天車軌道，並於103年12月20日、21日及29日進行天車主體安裝，於104年1月19日進場施作天車吊預留孔，而無遲延情形，符合兩造於系爭承攬契約第5條第2後段約定之「如因業主（即北水局）或甲方（被告）之因素致工期需順延時，乙方（原告）可要求依實展延，但乙方不得要求解約及向甲方要求任何補償」及第
5條第3項約定之「預定安裝時間若因甲方（被告）因素無法安裝超出30日時，甲方須提供適當之空間供乙方置放，並以安裝完成同條件給付60%工程給乙方」等情形。故原告依上開規定，請求被告給付系爭承攬合約第7條第2項所示之安裝完成60%工程款，核屬正當，應予准許。
４被告雖另抗辯：製造部分，原告於103年8月29日始完成出
廠檢驗，經被告送業主於103年10月1日准予認可，逾期70天，應扣逾期罰款1,680,000元云云。經查，兩造於系爭承攬合約第5條第2項約定：「完工期限：製造部分於103年
6月20日前製造完成，安裝部分需配合現場土木進度進行，全部工程應於103年11月30日全部『完工』，如因業主或甲方（被告）之因素致工期需順延時，乙方（原告）可要求依實展延，但乙方不得要求解約及向甲方要求任何補償」，並於第13條約定：「乙方應於『完工期限』內完成全部工程，倘未能如期完工，每逾期一日曆天計罰承攬含稅金額之千分之三（25,200元）以作為懲罰性違約金」等語（參不爭執事項第㈡㈣點），足徵原告只要於103年11月30日前完成60+3
0噸電動架空移動起重機之設計、製造、安裝工程即可。此由系爭承攬合約第13條計罰之基礎係以全部承攬含稅金額8,400,000元為依據，而未分列設計、製造、安裝之工程款，並以製造部分工程款計罰製造遲延之逾期違約金，益資證明。況北水局前揭覆函第㈡點載明：「天車製造時程較為彈性，自開工後即可開始設計製造，唯一限制點需於安裝前製造完成」等語，且原告承攬之天車安裝工程均配合土建進度於
103年12月20日、21日及29日進行天車主體安裝，已如前述，而原告承攬之天車早於103年8月29日完成出廠檢驗，經被告送業主於103年10月1日准予認可，有工程審驗（申請）單在卷可稽（見本院卷第75頁），足見原告承攬之天車於
103年12月安裝前即已製造完成，並未延誤系爭工程之進行，從而，被告抗辯原告製造部分逾期70天，應扣逾期罰款1,680,000元云云，難認可採。
(二)被告抗辯原告未開立統一發票前，不得向被告請求24萬及6萬元營業稅款；且原告在交付起重機之備品前，不得請求被告給付工程款，為無理由：
１原告主張：其已配合土建工程完成起重機之設計、製造及安
裝，並經勞動部職業安全衛生署於104年4月9日派員檢查，並於104年6月3日核發固定式起重機檢查合格證，依系爭承攬合約第7條第2、3項之規定，得請求被告給付安裝完成之第二期工程款504萬元、取得工檢及使用合格證第三期工程款126萬元等情，被告則以：原告請求之504萬為含稅金額，其中24萬元屬營業稅，原告另請求之126萬元，其中6萬元亦屬營業稅，在未開立統一發票予被告前不得請求等語置辯。
２按所謂同時履行抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之
債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院59年台上字第850號判例意旨參照）。本件兩造簽訂之系爭承攬合約第7條第5款雖約定：「乙方應照甲方實際給付之計價款金額，向甲方提出足額統一發票以為甲方計價憑證，逾期請款或憑證不全者，乙方同意延至下期依規定請款」（參不爭執事項第㈢點）。然系爭承攬合約，原告所負之義務為「60+3
0噸電動架空移動起重機之設計、製造、安裝」，被告則負有給付承攬報酬之義務，至原告開立統一發票之目的，僅在提供被告作為日後申報稅捐時之進項憑證，與承攬契約成立之基本目的並無直接關連，應認系爭承攬合約中有關原告需開立統一發票之約定，僅屬與被告給付工程款無對價關係之附隨義務，而非與之立於互為對待給付之關係，揆諸前揭判例意旨，被告即不得以原告尚未開立發票為由，行使同時履行抗辯權而拒絕給付系爭工程款。況縱使原告未開立統一發票予被告，被告仍得檢憑本件判決書及相關付款證明文件，以作為其申報稅額之憑證，尚非全無替代辦法，是被告以原告尚未開立統一發票為由，拒絕給付工程款，於法不合，難以憑採。
３次按營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證
時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。應納營業稅之營業人，有漏開統一發票之情形者，主管稽徵機關，應逕行決定其營業額，為加值型及非加值型營業稅法第32條第1項前段、第43條第5款所明定。本件原告已依系爭承攬合約完成承攬行為，而得向被告請求給付系爭工程款，自屬履行承攬人勞務義務之行為，其營業行為，早已發生，自應依規定開立統一發票交付被告。原告未開立統一發票，僅屬該管稽徵機關得否逕行決定原告之營業額及補徵營業稅處分問題，被告不得因原告未開立統一發票予被告，即生無須加計5%營業稅之問題，故被告抗辯原告請求之工程款應扣除24萬及
6萬元之營業稅，為無理由。４被告另抗辯原告在交付起重機之備品前，不得請求被告給付
工程款云云。惟兩造於系爭承攬合約第7條第2、3款約定「貨抵工地安裝完成後付款百分之60，月結60天期票」、「取得工檢及使用證後付款百分之15，月結60天期票」，足徵原告只要完成天車安裝，並取得工檢及使用證即得請求被告支付該2期之工程款，交付備品固為原告承攬工程範圍（參系爭承攬合約第4條第11項），然亦屬與被告給付工程款無對價關係之附隨義務，而非與之立於互為對待給付之關係，稽諸前揭說明，被告即不得以原告尚未交付備品為由，行使同時履行抗辯權而拒絕給付系爭2期工程款。
(三)原告請求被告給付630萬元，及其中504萬元自支付命令送達被告翌日（104年2月27日）起算、其中126萬元自追加暨準備二狀送達被告翌日（104年6月19日）起算，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，有無理由？１原告請求被告給付630萬元，為有理由：
承前所述，原告並未逾期完工，被告抗辯應依系爭承攬合約第13條之約定計罰違約金，為無理由；被告另抗辯原告未開立統一發票前，不得向被告請求24萬及6萬元營業稅款，且在原告交付起重機之備品前，不得請求被告給付工程款，亦非有據；原告既已完成系爭天車之設計、製造、安裝，並經勞動部職業安全衛生署於104年4月9日派員檢查，而於10
4年6月3日核發固定式起重機檢查合格證，此有原告提出之固定式起重機竣工檢查結果報告表、固定式起重機檢查合格證在卷可稽（見本院卷第50-51頁），並為被告所不爭執，依系爭承攬合約第7條第2、3項約定，原告即得請求被告給付60%及15%之工程款，核計630萬元（(8,400,000×60%)＋(8,400,000×15%)）。
２原告請求被告給付630萬元中之504萬元自支付命令送達被
告翌日（104年2月27日）起算至清償日止之遲延利息部分：
按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第1項、第203條分別定有明文。經查，原告承攬之天車於兩造約定之預定安裝期限103年11月30日前之103年8月29日即已完成出廠檢驗，並經業主北水局於103年10月1日准予認可，係因土建工程遲延致無法於103年11月30日前如期安裝，惟其後已配合土建進度於103年12月16日至19日進場安裝天車軌道，並於同月20日、21日及29日進行天車主體安裝，均詳述如前。依系爭承攬合約第7條第2項「貨抵工地安裝完成後付款百分之60，月結60天期票」之約定，系爭安裝完成之工程款給付期限已於104年2月27日屆至，故原告請求被告給付504萬元（8,400,000×60%）及自104年2月28日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求（即104年2月27日一日之利息），應予駁回。
３原告請求被告給付630萬元中之126萬元自追加暨準備二狀
送達被告翌日（104年6月19日）起算至清償日止之遲延利息部分：
⑴查原告承攬之起重機，業經勞動部職業安全衛生署於104
年4月9日派員檢查，並於104年6月3日核發固定式起重機檢查合格證，依系爭承攬合約第7條第3項「取得工檢及使用證後付款百分之15，月結60天期票」之約定，系爭取得工檢及使用合格證之工程款給付期限應於104年8月2日屆至，故原告請求被告給付126萬元（8,400,000×15%）及自104年8月3日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之利息請求（即104年6月19日至104年8月2日止之利息），則屬無據，應予駁回。
⑵末按，請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，
得提起之，民事訴訟法第246條定有明文。將來給付之訴，以債權已確定存在，僅請求權尚未到期，因到期有不履行之虞，為其要件（有最高法院86年度台上字第1385號判決參照）。查系爭承攬合約安裝完成之第二期工程款給付期限業已於104年2月27日屆至，經原告催告後被告迄未給付，顯見被告有到期不履行之虞，故取得工檢及使用合格證之第三期工程款給付期限於本件言詞辯論終結時雖尚未屆至，惟原告有預為請求之必要，併此說明。
五、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經審酌後，認於判決結果均不生影響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國104年8月14日
民事第二庭法官吳靜怡以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國104年8月14日
書記官許榮成