裁判字號：最高法院96年台上字第4672號刑事判決
裁判日期：民國96年08月30日
裁判案由：詐欺等罪
最高法院刑事判決九十六年度台上字第四六七二號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即自訴人丙○○
己○○乙○○丁○○戊○○癸○○共同代理人 吳啟孝 律師上訴人即被告甲○○（原姓名 劉懿嬅 ）被告辛○○（原姓名 黃賢正 ）
壬○○庚○○子○○上列上訴人等因丙○○等自訴被告等詐欺等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年六月八日第二審判決（九十二年度上易字第二九一三、二九一四號，自訴案號：台灣台北地方法院八十九年度自字第四五號、九十年度自字第四九三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
甲○○之上訴駁回。
理由
一、撤銷發回部分（即檢察官、丙○○、己○○、乙○○、丁○○、戊○○、癸○○上訴部分）：
本件原判決認定㈠、⑴上訴人即被告甲○○（原姓名劉懿嬅）為北朝財經顧問有限公司（下稱北朝公司）之實際負責人，被告辛○○（原姓名黃賢正）為其合夥人，彼等明知未經主管機關即前財政部證券暨期貨交易管理委員會（下稱證期會）之核准或申報生效後，不得對非特定人公開出售所持有表明具有領取股票權利之證書，竟共同基於連續銷售表明具有領取股票權利之證書之概括犯意，而為下列違反證券交易法之行為：①、自民國八十八年二月間起，委由有犯意聯絡之 楊忠偉 以北朝公司金門連絡處處長之名義，在金門地區為北朝公司搜購金門縣民，同意轉讓金門酒廠實業股份有限公司（下稱金酒公司）釋股計畫中，金門縣民得以優先認股之憑證，楊忠偉以每張憑證新台幣（下同）一萬五千元不等之價格向金門縣民購得，再以每張憑證二萬二千五百元轉售北朝公司。甲○○、辛○○則指示有犯意聯絡之北朝公司之職員癸○○、 林彥福 、 趙素靜 、 林天明 、 蔡秀聆 、 鄭正忠 等人，在台灣地區對不特定人以每張憑證十七萬元之價格出售，癸○○等人則每張從中抽佣六千元不等，而分別獲得不法所得，彼等出售情形詳如原判決附表㈠所示（上開部分以下稱金酒公司部分）。
②、被告壬○○於八十八年三月四日，投資 網安 科技股份有限公司（下稱網安公司）一百二十萬元，其配偶 邵照鴻 於八十八年三月二十九日，任職擔任網安公司財務經理，負責網安公司財務、股務等事宜，為執行業務之人。網安公司於八十八年四月十五日，所舉行之八十八年度第一次董事及監察人聯席會議中，決議選任壬○○為網安公司執行董事，負責產品行銷及協助未來網安公司股票上市上櫃作業，壬○○、邵照鴻因而得知網安公司有增資計畫，惟該增資計畫尚未確定及決定細節，且彼等與甲○○均明知未經證期會之核准或申報生效後，不得對非特定人公開銷售所持有表明具有領取股票權利之證書，竟於八十八年四月六日，由壬○○、邵照鴻、甲○○共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，先由壬○○與甲○○簽訂北朝公司代理銷售網安公司八十八年度增資股務之契約，約定北朝公司須自八十八年四月十日起至同年五月二十五日止，負責包銷二千至三千張網安公司股票，最低數量為二千張，壬○○則提供有關網安公司不實之資料，由甲○○以召開說明會及刊登廣告予以大肆宣傳之詐欺手法，向不特定之投資大眾施用詐術，邵照鴻則於投資大眾打電話至網安公司詢問網安公司股票或財務狀況時，均佯稱網安公司獲利頗佳等語，共同誘使如原判決附表㈡所示之投資人，誤認如繳足增資認股之股款後，即可成為網安公司之股東，而能順利取得網安公司八十八年度增資股票，乃分別以每股九十五元、九十八元、一百十元、一百五十元、一百七十五元不等之高價，向北朝公司購買網安公司之增資股票。壬○○並指示邵照鴻偽製標題為「八十八年增資股領股憑條」，由邵照鴻偽填或由甲○○指示不知情之癸○○，填載其內容為「茲因統一印製八十八年增資股票，需經銀行簽證押鋼印費時，為統籌整體作業，請股東（即不特定投資人）於八十八年六月三十日憑此領股憑條、身分證正本及原留登記印鑑領取增資股票。」等情，並署名為網安股務室邵照鴻製作之業務上不實文書（下稱領股憑條），再由甲○○等人交付領股憑條予前揭不特定之投資人，充作具有領取八十八年增資股票權利之證書，使不特定投資人誤認確已成為網安公司之股東，並能持該領股憑條取得網安公司八十八年之增資股票。惟網安公司於八十八年七月下旬，委請會計師撤回增資之申請，上開投資人均無法取得增資股票，始知受騙，足以生損害於網安公司及前揭不特定投資人（上開部分下稱網安公司部分）。③、壬○○係喬福電訊網路股份有限公司（下稱喬福公司）負責人，與甲○○、辛○○共同承前之違反證券交易法之概括犯意之聯絡，明知未經證期會之核准或申報生效後，不得對非特定人公開銷售喬福公司未上市之股票，竟於八十八年五月間，於北朝公司以每張（一仟股）九萬八千元之價格，出售喬福公司之未上市股票與 林仲宏 四張；於八十八年十月間，以每張八萬五千元之價格，出售與 林華華 五十張及廖大典六十五張等情。⑵、又以丙○○、己○○、乙○○、丁○○、戊○○自訴意旨略以：被告庚○○原為網安公司之前任負責人，邵照鴻為財務經理。壬○○於八十八年三月間經由庚○○居間交易，以每股十二元價購 林蔚東 及 施瑞東 名下網安公司股份，成為網安公司之股東，庚○○旋即於八十八年四月十五日主持董監事會議，未經股東決議選任，使壬○○遞補原董事林蔚東之董事身分，取得網安公司董事身分。嗣壬○○配偶邵照鴻與庚○○、壬○○共同偽造不實股東會議紀錄，持以向台北市政府建設局申辦公司董事變更登記，使不知情之審核人員登載於其職務上掌管之變更登記事項卡等文件。甲○○、辛○○、壬○○、庚○○並參與如原判決理由欄丙、一所載，即共同參與關於網安公司部分之犯行。因認甲○○、辛○○、壬○○、庚○○共同涉犯九十年十一月十二日修正廢除刑罰前公司法第九條第二項、刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書、刑法第二百十六條、第二百十四條行使使公務員登載不實文書、刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實文書、修正刪除前刑法第三百四十條常業詐欺、證券交易法第一百七十五條等罪嫌。惟經審理結果，第一審法院八十九年度自字第四五號案件（即癸○○等人提起自訴之案件），係於八十八年十二月三十一日繫屬於第一審法院，而同院九十年度自字第四九三號案件（即丙○○、己○○、乙○○、丁○○、戊○○等人提起自訴之案件），係於九十年七月二日繫屬於第一審法院，且該二自訴案件所訴均係甲○○、辛○○、壬○○、庚○○，對於非特定人公開銷售網安公司八十八年增資股票一事，係屬同一案件，九十年度自字第四九三號案件繫屬在後，應為不受理之諭知。因而撤銷第一審關於壬○○、甲○○部分，及九十年度自字第四九三號部分之判決，改判論處壬○○、甲○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付（甲○○累犯）罪刑；九十年度自字第四九三號部分自訴不受理。維持第一審關於論處辛○○共同連續違反非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得對非特定人公開銷售所持有之表明具有領取股票權利之證書之規定罪刑之判決，駁回辛○○及檢察官在第二審之上訴。㈡、另以自訴及併案意旨關於被告庚○○、子○○部分略以：庚○○原為網安公司之前任負責人，邵照鴻為財務經理。壬○○於八十八年三月間經由庚○○居間交易，以每股十二元價購林蔚東及施瑞東名下網安公司股份，成為網安公司之股東，庚○○旋即於八十八年四月十五日主持董監事會議，未經股東決議選任，使壬○○遞補原董事林蔚東之董事身分，取得網安公司董事身分。嗣壬○○配偶邵照鴻與庚○○、壬○○共同偽造不實股東會議紀錄，持以向台北市政府建設局申辦公司董事變更登記，使不知情之審核人員登載於其職務上掌管之變更登記事項卡等文件。庚○○、子○○並參與如原判決理由欄乙、一所載，即與甲○○、壬○○共同為關於網安公司部分之犯行。因認庚○○、子○○共同涉犯刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書、第二百十六條、第二百十四條行使使公務員登載不實之文書、第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實之文書、修正刪除前刑法第三百四十條常業詐欺、證券交易法第一百七十五條等罪嫌。惟經審理結果，不能證明庚○○、子○○犯罪，因而維持第一審諭知庚○○、子○○無罪之判決，駁回癸○○等自訴人及檢察官在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。又刑法上之偽造文書罪，係以無製作權之人冒用他人名義製作文書為構成要件之一，如行為人係基於有製作權人之授權而製作，固不能謂無製作權，惟若逾越授權之範圍而製作，即不得以曾獲授權而免其偽造文書之罪責。原判決理由欄說明：甲○○、壬○○、邵照鴻基於共同意圖為自己不法所有之概括犯意，……由壬○○指示邵照鴻偽製標題為「八十八年增資股領股憑條」，由邵照鴻偽填或由甲○○指示不知情之癸○○填載，其內容略為「茲因統一印製八十八年增資股票，需經銀行簽證押鋼印費時，為統籌整體作業，請股東（即不特定投資人）於八十八年六月三十日憑此領股憑條、身分證正本及原留登記印鑑領取增資股票。」，並於其上署名網安股務室……再由北朝公司甲○○等人交付領股憑條予不特定之投資人，充作具有領取八十八年增資股票權利之證書等情，並不構成刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪，係以邵照鴻自八十八年三月二十九日起至同年七月二十一日（休假待命）止，即係擔任網安公司之財務經理，負責股務、財務等相關事宜，則其以網安公司之名填寫製作領股憑條，並非係無製作權人，且網安公司雖無股務室之單位，而邵照鴻卻虛以網安公司股務室之名義製作領股憑條，然網安公司股務室之有無，經核對投資人並未有任何損害，其不該當於刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書之構成要件（原判決第四十二頁第二十二行至第四十三頁第一行）等情，為其主要論據。然原判決事實欄一、㈡認定甲○○、壬○○、邵照鴻於八十八年四月間，利用網安公司尚未確定之增資計畫，向如原判決附表㈡所載之各被害人施用詐術，使各該被害人陷於錯誤向北朝公司購買網安公司之增資股票，嗣網安公司於八十八年七月下旬，委請會計師撤回增資之申請，各該投資人因無法取得增資股票始知受騙，足以生損害於網安公司及各該投資人等情，苟屬無訛，則網安公司對甲○○、壬○○、邵照鴻等人之行為是否並不知情，亦未曾委託北朝公司販賣其增資計畫中之股票？而稽諸卷附八十八年增資股領股憑條，其係以網安公司股務室具名，並在其上蓋有網安公司之印文（八十九年度自字第四五號卷第四宗第四一五至四二一頁），則甲○○、壬○○、邵照鴻等人，擅以網安公司名義製作領股憑條，並據以持交各該投資人，能否謂其並未逾越網安公司所授權之範圍，及是否不足以生損害於各該投資人，尚非全無疑義，仍待調查釐清論述說明。而上情與本件事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清，就該部分逕以非無疑義之理由，即為甲○○、壬○○等人有利之論斷，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未合。㈡、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。稽諸原判決事實欄一、㈡所記載之內容，其並未認定辛○○有參與網安公司部分之犯行。然原判決理由欄復又說明：核辛○○所為係違反七十七年一月二十九日修正公布之證券交易法第二十二條第三項、第一項之規定，而犯有同法第一百七十五條之罪（原判決第三十五頁第十九至二十一行），……辛○○多次犯行（包含金酒公司、網安公司、喬福股票部分），其時間緊接，所犯罪名同一，顯係基於概括之犯意為之，應論以連續犯一罪，並加重其刑（原判決第三十六頁第四至十二行）等情，是否論述辛○○亦有參與網安公司部分之犯行，其事實欄之認定記載與理由欄之論述說明，不盡一致，已有未合。又自訴人等指辛○○與壬○○、甲○○等就網安公司部分，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，而共同涉犯行使偽造私文書及詐欺（或常業詐欺）等罪嫌，而原判決論斷辛○○就網安公司部分，除犯七十七年一月二十九日修正公布之證券交易法第一百七十五條之罪外，並無自訴意旨所指之其餘犯行，而就其餘部分為辛○○不另為無罪之諭知，係以並無證據足以證明辛○○知悉甲○○與壬○○間，有包銷網安公司增資股份契約情事，其僅與北朝公司其他職員銷售網安公司股票（原判決第四十四頁第二十三至二十五行），為其主要論據之一。然辛○○於第一審審理中供稱：……一開始是要向壬○○買二千五百張（即網安公司增資股票），後來買了二千張，壬○○為何會有那麼多股票伊不知道，伊相信網安公司增資後壬○○會有那麼多股票。且在談這件事之前壬○○有拿一百張網安股票交甲○○作擔保，伊知道為了買壬○○股票，甲○○匯了一億三千萬元給他……（八十九年度自字第四五號卷第二宗第八頁）等情，是否屬實？苟辛○○於第一審審理中上開供承各情係屬事實，則辛○○就甲○○與壬○○間，有包銷網安公司增資股份契約情事，是否全不知情，即非無疑義，仍待調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清，逕以上開與卷內辛○○第一審筆錄不盡相符之理由，即為有利辛○○之論斷，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚嫌速斷，亦有未洽。㈢、無罪之判決，依刑事訴訟法第三百零八條之規定，亦應記載其理由，故對於被告被訴之犯罪事實及卷內對其不利之證據資料，如何不足以證明被告犯罪或其行為不罰，均應具體詳述其論斷之依據及闡述其判斷形成心證之理由，否則即有判決不載理由之違背法令。⑴、原判決就庚○○、子○○被訴如原判決理由欄乙、一所載部分，為庚○○、子○○二人無罪之諭知，係以依「卷內事證」，僅有庚○○擔任網安董事長時，壬○○匯入一億一千二百餘萬元入網安增資股帳戶內，及庚○○、子○○曾向壬○○借錢用以認購網安公司增資股，嗣網安公司增資案被撤回後，壬○○要求庚○○、子○○二人還錢，庚○○、子○○無力清償，即將彼等原持有之網安公司股份質押與壬○○，嗣該部分股票由庚○○、子○○背書轉讓與甲○○，再由甲○○轉讓給各該投資客戶等事證以觀，庚○○、子○○並未與甲○○、辛○○、北朝公司職員或投資客戶有接觸，亦未對網安公司增資股之銷售予以積極之助力，何來詐術之有（原判決第四十九頁第二十八行至第五十頁第五行）等情，為其主要論據之一。然原判決就其為上開論斷說明，所依憑「卷內事證」之具體內容究竟如何，並未於理由欄內為論述說明。而上情與原判決所採認之證據資料，其證據能力及證據證明力如何攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原判決對上情未予調查釐清論述說明，逕泛稱依「卷內事證」云云，即為有利庚○○、子○○二人之推論，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，難昭折服。⑵、依原判決理由欄乙、一自訴意旨所記載之內容，其指庚○○、子○○就網安公司部分，與壬○○等相互間有犯意聯絡及行為分擔等情，係以壬○○早於網安公司股東常會同意增資前，即於八十八年四月六日，由壬○○以網安公司增資主辦人之名義，與北朝公司甲○○簽訂股權分散包銷合約書，由北朝公司代為處理網安公司增資股權分散事宜。嗣壬○○於八十八年四月十五日，始由庚○○利用主持董監事會議之機會，以非法之方式推薦壬○○遞補為網安公司董事，而得遂行網安公司部分之犯行等情，為其主要論據之一。則自訴意旨所指之上開事實間是否有關聯，其與庚○○、子○○是否有自訴意旨所指之犯行攸關，自應詳予調查釐清論斷說明。乃原審就上情未詳予調查釐清，復未說明自訴意旨所指上情其何以不能為不利庚○○、子○○認定之理由，即逕為有利庚○○、子○○之論斷，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未洽。㈣、提起公訴應由檢察官向管轄法院提出起訴書為之，刑事訴訟法第二百六十四條第一項定有明文，此項規定依同法第三百四十三條之規定，為自訴程序所準用。是以自訴人於提起自訴後，檢察官另以函文將被告之犯罪事實移送法院聲請併案審理，除該移送之犯罪事實與已經起訴部分間有實質上一罪或裁判上一罪關係，為起訴效力所及，受訴法院應予合一審判外，並不具起訴之效力，法院自毋庸予以審判。稽諸癸○○等自訴狀之記載，是否並未指及庚○○、子○○有如原判決理由欄乙、一、㈠所載之犯行（八十九年度自字第四五號卷第一宗第一至五頁）。又原判決理由欄乙、二既論斷說明，不能證明庚○○、子○○有檢察官併案意旨所指，即如原判決理由欄乙、一、㈠所載之犯行，則庚○○、子○○涉犯如原判決理由欄乙、一、㈠所載併案部分，其與癸○○等自訴部分即無實質上或裁判上一罪之關係可言，就庚○○、子○○涉犯如原判決理由欄乙、一、㈠所載併案部分即不得予以審判。乃原審就庚○○、子○○涉犯如原判決理由欄
乙、一、㈠所載併案部分予以審理，並於理由欄乙、二論斷說明不能證明庚○○、子○○有該部分犯行，而就該部分併為庚○○、子○○無罪之諭知，尚有未洽。㈤、刑事訴訟法第三百零三條第二款所定，已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，係指起訴兩案為同一之被告，其被訴之犯罪事實亦屬同一者而言。原判決就丙○○、己○○、乙○○、丁○○、戊○○等自訴部分（即九十年度自字第四九三號），為自訴不受理之諭知，係以癸○○等提起自訴案件（八十九年度自字第四五號），係於八十八年十二月三十一日，繫屬於第一審法院。而丙○○、己○○、乙○○、丁○○、戊○○等提起自訴案件（九十年度自字第四九三號），係於九十年七月二日繫屬於第一審法院，且前後二自訴案件所訴者，均係甲○○、辛○○、壬○○、庚○○等人，對於不特定人公開銷售網安公司八十八年增資股票一事，屬同一案件，九十年度自字第四九三號案件繫屬在後，應為不受理之諭知（原判決理由欄丙、二），為其主要論據。然稽諸癸○○等自訴狀之記載，其內並未記載壬○○、庚○○等有如原判決理由欄丙、一、㈠（即原判決理由欄乙、一、㈠）所載之犯行（八十九年度自字第四五號卷第一宗第一至五頁），且原判決就該部分未詳予釐清說明，即遽為庚○○、子○○無罪之諭知，尚有未洽，已如前述。另稽諸丙○○、己○○、乙○○、丁○○、戊○○等自訴狀之記載，其內則指稱壬○○、庚○○等有原判決理由欄丙、一、㈠所載之犯行（九十年度自字第四九三號卷第二至三頁）。則上開二自訴案件關於壬○○、庚○○被訴之犯罪事實是否同一，尚非全無疑義。乃原審就上情未詳予調查釐清論述說明，逕就丙○○、己○○、乙○○、丁○○、戊○○等自訴部分（九十年度自字第四九三號），為自訴不受理之諭知，有欠允當。檢察官及自訴人等上訴意旨分別指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。原判決關於甲○○、壬○○、辛○○不另為無罪及免訴諭知部分（原判決理由欄
甲、八），基於審判不可分之原則，併予發回。另原判決認定甲○○、壬○○所犯刑法第三百三十九條第一項、第二百十六條、第二百十五條；甲○○、壬○○、辛○○所犯七十七年一月二十九日修正公布之證券交易法第一百七十五條等罪，及自訴意旨指庚○○、子○○涉犯刑法第二百十六條、第二百十五條、第二百十四條、七十七年一月二十九日修正公布之證券交易法第一百七十五條等罪嫌部分，雖分屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第四款所規定不得上訴第三審法院之案件。然自訴人等及檢察官就被告五人部分全部提起上訴，而被告五人所犯及涉犯上開不得上訴第三審之案件，其與自訴人等及檢察官上訴意旨所指被告五人涉犯行使偽造私文書、常業詐欺等罪間，是否具有裁判上一罪關係之事實與適用法令之當否不明，尚待事實審調查釐清，基於審判不可分原則，上開部分亦應併予撤銷發回，附此敘明。
二、上訴駁回部分（即上訴人甲○○上訴部分）：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件甲○○所犯詐欺、行使業務上登載不實文書、違反七十七年一月二十九日修正公布之證券交易法第二十二條第三項、第一項部分，原判決認係成立刑法第三百三十九條第一項、第二百十六條、第二百十五條、七十七年一月二十九日修正公布之證券交易法第一百七十五條之罪，核分屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第四款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。甲○○竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年八月三十日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官呂永福法官蘇振堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年九月五日
Ｋ