裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第2393號刑事判決
裁判日期：民國93年10月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上訴字第二三九三號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十二年度訴字第二一九九號，中華民國九十三年七月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第九二九九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月。
扣案之第二級毒品安非他命淨重壹點肆陸公克沒收銷毀之；扣案之出貨登記單壹本、筆記本壹本、行動電話壹具（含門號0000000000號ＳＩＭ卡壹張）、分裝盒壹個、分裝袋玖拾個、包裝紙肆張（計重零點捌肆公克）及販賣第二級毒品所得財物新臺幣貳萬壹仟元均沒收，前開販賣毒品所得財物如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○（綽號 胖胖 ）前因詐欺案件，經本院於民國（下同）九十一年五月二十八日以九十一年度上易字第七五三號判處有期徒刑七月確定，而於九十二年十二月一日執行完畢，另其於九十年間因違反著作權法案件，經臺灣士林地方法院於九十年十月十七日以九十年度簡字第一三０一號判處有期徒刑四月，如易科罰金以三百元折算一日，緩刑二年確定，嗣因其所犯詐欺罪經被判處徒刑，其緩刑之宣告因而被撤銷，並接續該詐欺罪之執行，而於九十三年三月二十八日縮刑期滿出監（並未構成累犯）。詎乙○○仍不知悔改，復基於販賣第二級毒品安非他命以牟利之概括犯意，以每八點五公克安非他命新臺幣（下同）一萬元之代價，向綽號「 老昌 」之不詳姓名年籍成年男子販入安非他命並予以分裝，且提供其所有之0000000000號行動電話供買賣第二級毒品聯繫之用，由買受人撥打該行動電話或傳行動電話簡訊之方式洽購，嗣自九十一年十二月間起至九十二年四月間止，由 黃智惠 （綽號 小靜 ）撥打上述行動電話或傳簡訊之方式向乙○○洽購毒品安非他命，經乙○○前往約定之臺北市○○街附近或臺北縣三重市○○街三二八之十三號九樓黃智惠住處樓下等地，以二千元代價出售安非他命一包（零點六公克）予 黃智慧 ，而連續販賣第二級毒品安非他命予黃智惠約七、八次；復於九十二年三、四月間某日，經 高靜嵐 （綽號 雪碧 ）撥打上述行動電話之方式聯繫乙○○後，由乙○○前往約定之臺北縣永和市○○路○○○號二樓高靜嵐住處，以每包零點六公克安非他命二千元之代價，販賣二包計四千元之第二級毒品安非他命予高靜嵐一次；又於九十二年四月間某日，由 高炳泰 （綽號 阿泰 ）撥打上述行動電話與乙○○聯繫，約定以零點九公克安非他命三千元之代價，販賣第二級毒品安非他命予高炳泰一次，乙○○依約定於當日在其位於臺北縣中和市○○路○○○號十四樓之七住處及該住處樓下分二次交付高炳泰所購買之安非他命。嗣於九十二年五月一日十八時許，乙○○經警在其臺北縣中和市○○路○○○號十四樓之七住處查獲，並扣得第二級毒品安非他命四包（計毛重二點三四公克，驗餘淨重一點四六公克）及其所有供販賣安非他命所用之分裝盒一個、分裝袋九十個、出貨登記單一本、筆記本一本、行動電話一具（含門號為0000000000號之ＳＩＭ卡一張）等物。
二、案經臺北市政府警察局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告乙○○供承有於右揭時地以每八點五公克一萬元之代價向綽號「老昌」之成年男子購入安非他命等事實，惟矢口否認有販賣第二級毒品安非他命犯行，辯稱：伊向綽號「老昌」男子購入之安非他命係供自己施用，因伊二十天買一次所以才買那麼多，而且怕會受潮就分裝成小包，並非要賣，而伊雖認識黃智惠、高靜嵐及高炳泰等人，但並賣毒品給他們，且黃智惠、高靜嵐及高炳泰亦未明確指證係伊販賣安非他命，又扣案之出貨登記單、筆記本上之記載係伊銷售衣服所用的，並非販售安非他命之記載云云；惟查：
(一)黃智惠、高靜嵐及高炳泰如何於右揭時地以撥打被告所有0000000000號行動電話或傳行動電話簡訊之方式與被告聯繫，而自被告購得毒品安非他命等情，業據證人黃智惠、高靜嵐及高炳泰分別於警詢、偵查中及原審法院審理時證述明確在卷，證人高靜嵐於警詢時證稱：伊於九十二年三、四月間向綽號「胖胖」的乙○○購買四千元的安非他命，由乙○○將安非他命送到伊臺北縣永和市○○路的住處等語（見偵查卷第一二七頁），嗣於偵查時證稱：伊在ＰＵＢ跳舞而與乙○○認識，在聊天過程中才知道他有在賣安非他命，伊跟他買過一次，價錢四千元，分裝成二包，由乙○○送到伊永和市○○路的住處等語（見偵查卷第一五七頁背面、第一五八頁正面），而證人高靜嵐於原審法院調查時仍到庭證稱：記得在九十二年三、四月間，以0000000000行動電話打給「胖胖」買二包安非他命共四千元，「胖胖」送來伊位於臺北縣永和市○○路的住處…伊一開始在電話中說要買二千，並要求送貨到家，但「胖胖」說只買二千元不送貨，要伊多買一點，所以伊就再增購二千元，總共向他買四千元，「胖胖」當日一次把四千元的量送來伊臺北縣永和市○○路的住處，…「胖胖」就是警詢中伊所指認的乙○○，伊真的是向乙○○買安非他命等語（見原審卷第六六頁至第七一頁）；而證人高炳泰於警詢時證稱：伊於九十二年四月中旬向綽號「胖胖」的乙○○購買安非他命，一次是在他臺北縣中和市○○路○○○號十四樓之七住處，另一次在住處大樓樓下等語（見偵查卷第一一九頁），嗣於偵查時證稱：伊本來是要去向乙○○買貓，到他家看到他在吸安非他命，問他可否賣給伊安非他命，伊就在九十二年四月中旬，於同一天早上及下午向他買一千元及二千元的安非他命等語（見偵查卷第一五八頁正面），而於原審法院調查時復到庭證稱：伊於九十二年四、五月間以所有之0000000000號行動電話打給綽號「胖胖」的購買安非他命，而是在「胖胖」位於中和市○○路○○○號東帝士大樓十幾樓住家內交易安非他命，「胖胖」連買貓的訂金一起算伊三千元，但因伊身上的錢不夠，所以「胖胖」上午先給伊一部分的安非他命，下午再給伊另一部分的安非他命，因此伊應該是只跟「胖胖」買過一次安非他命，因為錢不夠，所以「胖胖」分二次給伊，伊警詢時指認的乙○○就是「胖胖」等語（見原審卷第七二頁至第七六頁），並在被告摘下眼鏡後當庭指認被告的眼神與賣給其毒品的「胖胖」很像（見原審卷第一一七頁），而被告亦供認臺北縣中和市○○路○○○號十四樓之七東帝士大樓住處是其女友的住處，暨綽號叫「胖胖」等語，是堪認證人高炳泰係向綽號「胖胖」之被告購買安非他命；而證人黃智惠於警詢時證稱：伊認識綽號「胖胖」的乙○○，警方查獲乙○○的筆記簿、出貨單內記載伊之綽號「小靜」２０００元０．６及「小靜２＋２＋２尚欠０．７」的紀錄，就是伊向乙○○購買安非他命的紀錄，２０００可買０．６公克，另「２＋２＋２尚欠０．７」代表購買安非他命２０００三次，而他尚欠伊０．７公克，最後一次交易是在九十二年四月初，交易地點是在伊臺北縣三重市○○街三二八之十三號九樓住處的樓下等語（見偵查卷第一０四頁、第一０五頁），嗣於偵查時證稱：伊從九十一年十二月到九十二年四月（筆錄誤記為九十年十二月至九十一年四月）向乙○○購買安非他命，地點在臺北市○○區○○街及臺北縣三重市○○街三二八之十三號等地，每次購買二千元等語（見偵查卷第一六二背面），而於原審法院審理時復到庭證稱：伊從九十一年十二月到九十二年四月，以打行動電話或傳簡訊向綽號「胖胖」的人買安非他命，是在臺北市○○街及伊臺北縣三重市伊住處的樓下，每次買二千元，但有時他的貨不夠而有欠貨的情形，伊前後約買了七、八次，警方所查到的筆記本內容有關伊之記載是實在的，而警方拿賣安非他命之乙○○照片給伊指認，當時指認是正確的，因為時間比較近等語（見原審卷第一五九頁至第一六四頁），並有經警於右揭時地在被告住處查獲之筆記本一本扣案可稽。證人黃智惠、高靜嵐及高炳泰除於警詢及偵查時均明確指證向綽號「胖胖」之被告購買毒品安非他命外，復於原審法院審理中經依交互詰問程序，均仍證述確有向被告購買安非他命之情，而被告供認綽號叫「胖胖」，為警查獲當時之住居所並為臺北縣中和市○○路○○○號十四樓之七，此並有被告偵訊筆錄在卷可參（見偵查卷第六頁正面），證人高炳泰若非確有前往被告住處購買毒品安非他命，何以指述購買安非他命之地點即係被告之住居所，而證人黃智惠、高靜嵐及高炳泰前開證詞所指綽號「胖胖」者應即係被告無訛。至證人高靜嵐、高炳泰及黃智惠雖於原審法院審理之初未能明確指證被告即為販賣安非他命之綽號「胖胖」者，惟證人高靜嵐嗣即明確證稱：伊是跟綽號「胖胖」者買安非他命，「胖胖」就是伊於警詢中所指認的乙○○，伊真的是向乙○○買的，伊剛剛認不出來，是因為在庭的乙○○目前比較胖，才不太敢確定就是賣伊毒品的乙○○等語（見原審卷第七０頁），而經原審法院當庭提示卷附之乙○○影像照片（見偵查卷第一二四頁及第一三二頁）予證人高炳泰、高靜嵐及黃智惠，渠三人均證稱：警詢中之指認無誤等語（見原審卷第七０頁、第七六頁及第一六四頁），且查被告之前外貌及髮型與卷附之乙○○影像照片相同，惟於本案經警查獲入監後頭髮即被理掉等情，此據被告供承屬實（見原審卷第一０八頁），則於原審法院審理時，被告之外貌及髮型既與本件為警查獲前稍有相異，證人高靜嵐、高炳泰及黃智惠因而於原審法院審理時未能明確指證被告即係當時販賣毒品安非他命之綽號「胖胖」者，是尚難據此為有利被告之認定。
(二)證人高靜嵐之綽號為「雪碧」，證人高炳泰之綽號為「阿泰」，並於中興保全公司上班，而證人黃智惠之綽號則為「小靜」等情，分據證人高靜嵐、高炳泰及黃智惠於警詢、偵查中及原審法院審理中證述明確，並經被告供認在卷（見本院卷第二七頁），而查經警在被告住處查扣之筆記本及出貨登記單，其上登載之內容係被告親自記載，此據被告供承在卷（見原審卷第一二六頁），至被告雖以該筆記本及出貨單之記載，係伊銷售服飾所記等語為辯，惟證人黃智惠、高靜嵐及高炳泰三人均否認向被告購買服飾之事實，且觀諸該扣案之筆記本所載「阿泰１０００元０．３」、「小靜２０００元０．６」、「收入小靜２０００元０．６」、「中興保全２０００元０．６」、「雪碧２０００元０．６」等內容，其中關於「阿泰」、「中興保全」金額之記載恰與證人高炳泰所證稱向「胖胖」購買安非他命時所交付款項次數、金額相符，而證人高靜嵐亦證稱伊係以「雪碧」之名義向「胖胖」買安非他命等語（見原審卷第六八頁），而該扣案之出貨登記單所載「小靜２＋２＋２尚欠０．７」、「一包０．７補小靜」之內容，亦經證人黃智惠證述確係其向被告購買安非他命之金額、次數及欠貨情形之記錄在卷，且查該扣案之筆記本上並記載「１４０００本÷８．５＝１克１６４７元」，若依被告所述該等內容係關於其銷售服飾所為之記載，衡情當無以克為買賣單位，亦無「０．６」之賣價即高達「２０００元」之理，而被告於原審法院審理時及本院審理時復供稱伊不知其筆記本上之記載之「０．６」、「２＋２＋２」等內容要如何解釋等語（見原審卷第一六七頁及本院卷第四二頁），是扣案之筆記本、出貨登記單上記載之內容顯非被告因銷售衣服所為之記載，而應係被告關於販賣安非他命之價格、重量及次數之記載，而被告顯係以每零點六公克二千元之代價販賣毒品安非他命予黃智惠、高靜嵐及高炳泰；至證人高炳泰雖於原審法院調查時證稱伊交予「胖胖」的三千元中包含買毒品及買貓的訂金云云，惟其復證稱該三千元中多少錢是屬於買貓訂金的部分，伊就不清楚云云（均見原審卷第一一七頁），尚難認被告與證人高炳泰有就貓隻訂金為明確之約定，並依該扣案之筆記本上所載「阿泰１０００元０．３」，應認被告乃係出於販售零點九公克安非他命予證人高炳泰之意，而向證人高炳泰收取三千元代價，是被告所辯該出貨登記單、筆記本上所載內容係伊銷售衣服之記載，並非販售安非他命之記載云云，要非事實，殊無足採。
(三)被告供承每次以一萬元之代價購入安非他命八點五公克云云，雖其辯稱僅係供己施用云云，惟依被告於本院調查時供稱伊每月收入約二、三萬元等語（見本院卷第二八頁），若被告僅係供己施用，其是否可能一次即花費一萬元購買達八點五公克之安非他命，非無可疑，而經警於右開時地自被告住處查獲之疑似安非他命透明晶體四包，經送請臺北市政府警察局鑑驗結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重計一點四六公克），有該局九十二年七月七日北市鑑毒字第三七０號鑑驗通知書乙份在卷可稽（見偵查卷第八二頁），其中並經分裝為各相同重量之二小包，若依被告所述僅為供己施用而購入，又何需予以分裝，此外並有經警同時自被告住處查獲分裝盒一個及分裝袋九十個扣案可考，是被告顯係購入第二級毒品安非他命並予以分裝，而持以販賣，應非僅供其施用，被告所辯購入安非他命僅係供己之用云云，要屬避重就輕之詞，諉無足取。
綜上所述，被告上揭所辯各節，顯係事後圖卸刑責之詞，不足採信，事證明確，被告犯行，洵堪認定。
二、查安非他命係毒品危害防制條第二條第二項第二款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，至被告持有毒品安非他命後進而販賣，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，而被告先後多次販賣安非他命犯行，時間緊接，手段相似，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論以一連續販賣第二級毒品罪，惟其所犯之販賣第二級毒品之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑，故僅就有期徒刑及併科罰金刑部分加重其刑。至被告行為後之毒品危害防制條例雖於九十二年七月九日修正公布，九十三年一月九日施行，惟關於販賣第二級毒品部分，修正前後之刑罰及犯罪構成要件均相同，自無新舊法之適用比較，應逕依現行毒品危害防制條例規定處斷。原審就被告上述犯行予以論罪科刑，固非無見，惟查被告基於販賣第二級毒品安非他命以牟利之犯意而販入並予以分裝，而經警於上揭時地查獲上揭被告分裝之第二級毒品安非他命四小包，此並係查獲之毒品，不問屬於犯人與否，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定應宣告沒收並銷燬之，暨扣案之包裝第二級毒品安非他命所用之包裝紙四張（合計重零點八四公克）、分裝盒一個及分裝袋九十個，均係供被告犯本件販賣第二級毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定諭知沒收之，原審以被告否認該等物品與販賣安非他命有關，即未併予宣告沒收，並就查獲之毒品安非他命部分未宣告沒收銷毀之，實有未當，是被告上訴意旨否認有販賣第二級毒品犯行，固無理由，惟原判決既有可議之處，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告之素行，犯罪之動機、目的、手段、次數，正值青年竟不循正途賺取錢財，而囿於私利及貪念，罔顧法令禁制及國民健康，連續非法販賣安非他命牟利及犯罪後之態度等一切情狀，仍量處有期徒刑七年六月，而扣案之第二級毒品安非他命（驗餘淨重計一點四六公克），係查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收並銷燬之，而扣案之包裝第二級毒品安非他命所用之包裝紙四張（合計重零點八四公克）、出貨登記單一本、筆記本一本、行動電話一具（含門號0000000000號ＳＩＭ卡一張）、分裝盒一個及分裝袋九十個，均係供被告犯本件販賣第二級毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定諭知沒收之，至被告販賣安非他命予證人高靜嵐、高炳泰所得款項分別為四千元、三千元，而被告販賣安非他命予證人黃智惠每次得款二千元，惟黃智惠究向被告購買七次或八次安非他命，因證人黃智惠已追憶不清，爰採最利於被告之計算，認被告販賣安非他命予黃智惠以七次計算所得款項，合計為一萬四千元，則被告販賣安非他命予高靜嵐、高炳泰及黃智惠所得總計為二萬一千元，雖未據扣案，然係屬被告販賣安非他命所得之財物，亦併依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案之吸食器一組、電話本一本、搖頭丸等三顆、Ｋ他命一罐及大麻一瓶等物，而被告否認與販賣毒品安非他命有關，且此等物品亦與本件被告販賣第二級毒品犯行無涉，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國九十三年十月二十二日
臺灣高等法院刑事第十八庭
審判長法官吳敦
法官許仕楓法官張傳栗右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官秦慧榮中華民國九十三年十月二十六日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。