臺灣新北地方法院95年度訴字第1681號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院95年訴字第1681號刑事判決

裁判日期：民國95年11月20日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣板橋地方法院刑事判決95年度訴字第1681號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人詹德柱律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第11332、11333號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。扣案之愷他命貳包（驗餘淨重零點玖零公克）沒收銷燬之；包裹該愷他命之塑膠袋貳只、ＳＩＭ卡（門號：0000000000號）壹張均沒收。又對於公務員依法執行職務時，施強暴，處有期徒刑參月。應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年。扣案之愷他命貳包（驗餘淨重零點玖零公克）沒收銷燬之；包裹該愷他命之塑膠袋貳只、ＳＩＭ卡（門號：0000000000號）壹張均沒收。
事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，詎為供己施用，於民國95年4月21日在台北市○○○路「ＸＤ舞廳」，向真實年籍、姓名不詳、綽號「 小傑 」之成年男子，以新台幣（下同）2,000元之價格販入愷他命二包（總淨重0.94公克、驗餘淨重0.90公克）而持有之。嗣因缺錢花用，竟基於意圖營利之犯意，於95年4月27日在台北縣中和市網咖店，以「台北→中和..友人要買褲子嗎」之暱稱進入網路「UThome聊天室」內，傳送要販賣愷他命之訊息，適有警員在該網站進行網路巡邏，佯稱欲購買毒品，甲○○即傳送「k1200自己過來拿1000」之訊息，經警員討價還價後，甲○○再傳送「如果你買2包算你1900囉」之訊息，並以其所有門號0000000000號行動電話與警員聯繫，約定以1,900元之價格販賣二包愷他命予警員，並約定於同日晚間7時許，在台北縣中和市景安捷運站交易。警員 陳勇成 、 吳修安 、 陳南嘉 等三人依約前往該地埋伏，並由陳勇成出面與甲○○交易，取得該愷他命後，隨即表明身分進行逮捕，甲○○販賣愷他命犯行因而未遂。
二、詎甲○○明知陳勇成等三人為公務員，且依法執行職務中，竟另基於妨害公務之犯意，為脫免逮捕，於陳勇成等三名警員執行逮捕時，作勢欲咬警員，並與陳勇成等三人發生拉扯而施強暴，致陳勇成等三人受有多處擦傷等傷害（傷害部分均未據告訴）。嗣為警員所制伏，並當場扣得其所有之前開愷他命及ＳＩＭ卡一張。
三、案經台北市政府警察局中山分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法之規定追訴審判之，其在戰時犯陸海空軍刑法或其特別法以外之罪者，亦同；又犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，依本法追訴審判，軍事審判法第1條第1項、第5條第1項前段分別定有明文。次按現役軍人違反毒品危害防制條例之規定者，依其規定處理之，陸海空軍刑法第77條亦有明文。本件被告甲○○被訴違反毒品危害防制條例等案件，其犯罪時及發覺時，均在被告任職服役前，依法非由軍法機關追訴審判，本院自有審判權，合先敘明。
二、上揭事實，業據被告於偵查中及本院審理時均坦承不諱，並經證人即查獲警員陳勇成、吳修安及陳南嘉於警詢時證述明確，復有聊天室網頁列印資料、查獲照片及愷它命、ＳＩＭ卡等件扣案可佐，且扣案之愷他命二包經送台北市政府警察局鑑定結果，確實檢出第三級毒品Ketamine成份，且總淨重
0.94公克，驗餘淨重0.90公克等情，有該局95年8月11日北市鑑毒字第338號鑑驗通知書附卷可參（見本院卷第27頁），是扣案物確屬管制之第三級毒品愷它命無訛。又被告自承係因當時剛好缺錢，還沒有領薪水，所以才想把持有之愷他命賣掉等語，顯見其有營利之意圖甚明。綜上所述，足認被告前開自白核與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告犯行，洵堪認定。
三、新舊法之比較適用：
（一）被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行，且刑法施行法於95年6月14日增訂該法第1條之1規定，並同自95年7月1日施行。另按同於95年7月1日修正施行之刑法第2條規定，乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故上開法律修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較。再法律變更之比較適用，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨參照）。
（二）經綜合比較結果，被告涉犯罰金刑、數罪併罰定應執行刑等規定，均以修正前刑法對被告有利，自應整體依刑法第
2條第1項前段規定，適用行為時之修正前刑法相關規定及罰金罰鍰提高標準條例第1條前段等規定，予以論處。
四、查愷他命為毒品危害防制條例列管之第三級毒品，被告販賣愷他命予佯稱購買之警員，屬障礙未遂。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪、及刑法第135條第1項之妨害公務罪。被告持有愷他命後加以販賣，其持有之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯販賣第三級毒品未遂部分，依法減輕其刑。另被告所犯前開二罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
五、查被告學歷僅國中畢業、行為時甫滿18歲，智識程度不高、思慮不周，本身又有施用愷他命惡習，為獲取些許代價，臨時起意，販賣原先欲供己施用之愷他命，且本案販賣愷他命之量甚小（驗餘淨重僅0.90公克），與一般販賣大量之毒品情節並不相同，而在販賣過程尚屬未遂時即被查獲，對社會之危害非鉅；審酌以上諸情，堪認被告犯罪情狀實有值得憫恕之處，若科以法定最輕刑度五年以上有期徒刑，再依未遂犯按既遂犯之刑減輕，猶嫌過重，有傷一般國民對法律之情感，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑（刑法第59條之規定，為法院就刑之裁量及酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，附此敘明）。
六、爰審酌被告素行尚佳、犯罪動機、目的、犯罪所生之危害非鉅、犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。扣案第三級毒品愷他命，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；扣案之毒品外包裝二個，係用於包裹毒品，防止毒品裸露、逸出、防潮，並便於攜帶、販賣，乃被告供販賣毒品所用之物，扣案ＳＩＭ卡一張（門號：0000000000號），為被告所有，供本案聯絡販賣毒品所用之物，業據被告供明在卷，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。
七、末按犯罪在新法施行前，於新法施行後之緩刑宣告，應適用新法第74條規定（最高法院95年第8次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮致罹刑章，且事後已向警員道歉，取得警員諒解，現入伍服役中，經此次偵審程序後，應能知所警惕，信無再犯之虞，本院認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第
1項第1款之規定，宣告緩刑五年，以勵自新。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條前段、第135條第1項、第25條、第59條、第74條第1項第1款，修正前刑法第51條第5款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官彭聖斐到庭執行職務。
中華民國95年11月20日
刑事第六庭審判長法官許仕楓
法官饒金鳳法官林鈺琅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀。
書記官林蔚然中華民國95年11月20日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
刑法第135條：
對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
意圖使公務員執行一定之職務或妨害其依法執行一定之職務或使公務員辭職，而施強暴脅迫者，亦同。
犯前二項之罪，因而致公務員於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上、十年以下有期徒刑。