裁判字號：臺灣高等法院臺南分院109年上訴字第1424號刑事判決
裁判日期：民國110年01月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決109年度上訴字第1424號上訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告張哲文上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院109年度訴字第580號中華民國109年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署109年度毒偵字第555、588、589號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第一、二級毒品之犯意，於民國109年3月8日22時許，於雲林縣土庫鎮馬光路某加油站內，以將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命摻水置入針筒注射之方式，同時施用第一、二級毒品1次，嗣分別於翌（9）日9時20分、12時15分許，經警採尿送驗後，檢出嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命均陽性反應，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪嫌。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條定有明文。此所稱起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決，亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院109年度台上字第3826號判決參照）；又按：
(一)109年7月15日修正生效之毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項，各規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」、「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」，此次修正乃考量施用毒品者具「病患性犯人」之特質，放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機（立法理由參照），將追訴條件由觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內改為3年內；且該「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當而應再令觀察勒戒，不因其間是否另犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，俾落實此次寬厚刑事政策之變革（最高法院109年度台上大字第3826號裁定參照）；又修正後之毒品危害防制條例第35條之1第2款規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理」；揭示本次修法之從新原則；準此，倘被告被訴施用毒品犯行，距最近一次觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放出所，3年後再犯，訴追條件即有欠缺。
(二)又毒品危害防制條例於97年4月30日修正公布、同年10月30日施行後，對於犯該條例第10條第1項、第2項之施用第一級或第二級毒品罪者，進入司法程序之戒癮治療方式，係採取第20條第1項、第2項規定「觀察、勒戒或強制戒治」及第24條第1項所定「附命緩起訴」雙軌制，其目的同在給予施用毒品者戒毒自新機會。是以，被告既同意參加「戒癮治療」，並由檢察官採行「附命緩起訴」方式，且完成「附命緩起訴」所採用之戒癮治療完畢，自毋庸復行採取「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟戒除毒癮以代替刑罰之處遇程序；被告既完成「附命緩起訴」之戒癮治療，事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇（最高法院109年度台非字第76號判決意旨參照）；反之，縱經檢察官為附命緩起訴，若未完成戒癮治療，則無法補充或替代上開觀察勒戒或強制戒治執行完畢之處遇，而應再予觀察、勒戒之機會，方為適法。
(三)至於修正後之毒品危害防制條例第35條之1第2款固規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」，另該條款之立法說明舉例略謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請云云。惟「起訴程序違背規定」既及於起訴後規定，法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應保障起訴至審判中程序均合規定之程序正義，並尊重檢察官選擇依聲請觀察勒戒或命附戒癮條件緩起訴處分等裁量權，復有利施用毒品者妥適治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會，始與落實此次修法寬厚刑事政策變革之意旨相符；反之，倘依毒品危害防制條例第35條之1規定立法說明舉例由法院逕行依職權裁定觀察勒戒等語，於第一審判處施用毒品罪刑而由被告上訴至第二審情形，此時倘依該說明舉例，由法院逕依職權定觀察勒戒確定，如被告始再撤回上訴，則罪刑與觀察勒戒皆須執行，無異二罰，縱可彼此折抵，然已使罪刑執行及觀察勒戒處遇之目的混淆衝突，更與此次修法考量施用毒品者具「病患性犯人」之特質、放寬觀察勒戒或強制戒治制度適用時機之寬厚目的，扞挌不符；從而，前開依毒品危害防制條例第35條之1規定立法說明舉例由法院逕行依職權裁定觀察勒戒等語，自非允當，不宜採用。
三、經查：
(一)本件被告迭次施用毒品，先後經檢察官執行觀察勒戒完畢、附命戒癮治療之緩起訴處分，最近一次於98年間因施用第一級毒品案件，經臺灣雲林地方檢察署(下稱雲林地檢署）檢察官以98年度毒偵字第1434號、99年度毒偵字第41號為附命戒癮治療之緩起訴處分，於101年2月25日完成戒癮治療，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、前開緩起訴處分書在卷可稽，被告本案被訴於109年3月8日之施用第一、二級毒品犯行，距最近一次即101年2月25日戒癮治療完成，視同觀察勒戒執行完畢，本案已在前開視同觀察勒戒執行完畢三年後再犯，依前開說明，訴追條件仍有欠缺。
(二)本件雖在修正生效前之109年7月24日起訴繫屬法院，有法院收文章戳可參（原審卷第27頁），然於審判中修法生效後，因法律修正之情事變更，致法院應不能為實體審理及判決，其起訴程序違背規定，該程序違背規定之瑕疵，無從於審判中補正，應依刑事訴訟法第303條第1款規定諭知不受理判決。
四、原審同此認定，以被告施用毒品之犯行，距最近1次因施用毒品而（視同）觀察勒戒執行完畢，已在三年後再犯，起訴程序違背違規定，而諭知公訴不受理，核無不合。
五、檢察官上訴意旨，略以：毒品危害防制條例第20條第3項於109年7月15日修正生效後，關於「觀察勒戒執行完畢釋放3年後再犯」情形，應指3年內未曾再犯毒品危害防制條例第10條之罪情形；然本件被告於①95年間因施用毒品，經臺灣桃園地方法院裁定送觀察、勒戒，因無繼續施用之傾向，於95年2月14日執行完畢釋放出所；②98年間迭因施用毒品案件，二次經雲林地檢署檢察官為附命戒癮治療之緩起訴處分，且各於100年11月15日、101年2月25日完成戒癮治療；又③101年間因施用毒品案件，經雲林地檢署檢察官以99年度毒偵字第1163號為緩起訴2年，並附命戒癮治療，嗣經撤銷緩起訴處分後，以101年度撤緩毒偵字第71號提起公訴；④又施用毒品案件，經起訴由臺灣雲林地方法院107年度訴字第73號判處有期徒刑10月確定，於108年3月10日執行完畢等情；依被告本件前於觀察勒戒執行完畢3年後再犯施用毒品犯行，應依法訴追，不應為不受理判決云云；惟毒品危害防制條例第20條第3項之「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當而應再令觀察勒戒，不因其間是否另犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，業經最高法院109年度台上大字第3826號裁定論述甚明，目前司法實務已形成明確見解；檢察官上訴所執前詞，即無可採；從而，檢察官前開之上訴，為無理由，爰不經言詞辯論，逕行駁回前開上訴。
中華民國110年1月22日
刑事第四庭審判長法官郭玫利
法官陳金虎法官蔡廷宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官葉宥鈞中華民國110年1月22日