裁判字號：臺灣士林地方法院97年訴字第405號民事判決
裁判日期：民國98年05月25日
裁判案由：清償債務
臺灣士林地方法院民事判決97年度訴字第405號原告甲○○
樓被告戊○○訴訟代理人 王元勳 律師
李怡欣 律師上一人複代理人丙○○上列當事人間清償債務事件，本院於民國98年5月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬零叁佰元由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：民國86年間，被告因需資金興建房屋（下稱系爭房屋），乃向伊借款。伊當時並無現金可供週轉，乃於
86年9月22日將伊所有之黃金26兩（下稱系爭黃金）借予被告。當天被告與 伊先 一同前往銀行保險箱拿取系爭黃金，再前往 金永利 珠寶店，將系爭黃金兌換為現金新臺幣（下同）28萬5600元後由被告收受。伊並商請金永利珠寶店老闆娘乙○○提供加蓋店章之名片（下稱系爭名片），名片背面標明黃金兩數、當日金價及日期後由伊收執。是伊與被告間已成立系爭黃金借貸契約（下稱系爭黃金借貸契約）。又兩造約定被告應於系爭房屋建築完成時，返還系爭黃金，借用期間不計利息。詎系爭房屋建築完成後，迭經催討，被告仍未依約返還。爰依系爭黃金借貸契約之約定，請求被告返還系爭黃金。並聲明：被告應給付原告 景福 金條（5兩1條）5條及景福金塊1兩。
二、被告則以：伊於86年間曾因興建系爭房屋之事，向原告借款，原告承諾借款予伊後，伊即陪同原告於86年9月22日前往金永利珠寶店將系爭黃金出賣變現，原告並將變現後之28萬元現金交付予伊。是伊與原告間係成立28萬元之消費借貸契約，而非系爭黃金借貸契約。又系爭名片背面載有「259.59×1100＝285549＝285600、86年9月22日」等字樣，並非伊所書寫，原告據以該字樣主張伊係借貸26兩黃金，顯無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、不爭執之事實（見本院97年6月11日準備程序筆錄）：㈠被告於86年間在宜蘭縣羅東鎮其所有土地上興建系爭房屋，而需資金週轉。系爭房屋已於89年間建築完成。
㈡原告於86年9月22日下午，隨同被告前往臺北市○○街○○號
之金永利珠寶店。原告於當日將系爭黃金交付金永利珠寶店，換取現金28萬5600元。原告並將現金當場交付被告。
㈢原告執有金永利珠寶店之名片。系爭名片背面載有「259.59
×1100＝285549＝285600、86年9月22日」等字樣。259.59單位為黃金之錢數，1100為每錢之黃金價格，285549之單位為「元」，285600係金永利老闆娘因誤差而建議以整數計算。
㈣起訴狀於97年4月7日送達被告。
㈤被告於86年間至88年間，向原告借貸120萬元，並於89年6月16日清償。
㈥金永利珠寶店負責人 張力元 、老闆娘乙○○於97年5月5日
書立證明書（下稱系爭證明書），證明當日有客人至金永利珠寶店洽賣系爭黃金26兩。
四、本件經本院於97年6月11日與兩造整理爭點為（見本院97年
6月11日準備程序筆錄）：原告是否於86年9月22日，將系爭黃金26兩借予被告，並成立系爭黃金借貸契約？即原告借與被告者為系爭黃金或現金？
五、得心證之理由㈠按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。民法第474條第1項定有明文。是消費借貸為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任，此觀民法第474條第1項之規定自明（最高法院79年臺上字第2722號判決可資參照）。
㈡經查，原告於86年9月22日下午，隨同被告前往臺北市○○
街○○號之金永利珠寶店，將系爭黃金交付金永利珠寶店以換取現金28萬5600元，現金則當場交付被告等節，為兩造所無異詞（見上三之㈡所示），堪信為真實。又原告主張：伊與被告於89年9月22日先共同前往臺北第一銀行，將系爭黃金從保險箱中取出，被告再騎乘機車搭載伊沿著延吉街尋找金飾店，嗣途經金永利珠寶店，伊即持系爭黃金至店裡變賣，並請金永利珠寶店老闆娘註記變賣之黃金錢數及賣出單價，變現後現金則由被告收受等語（見本院卷第248頁背面），核與被告辯稱：原告係將現金交付予伊，而未將系爭黃金交付予伊等情相互一致。足見自被告商請原告借款之時起，至原告在金永利珠寶店變賣系爭黃金換取現金為止，系爭黃金均係由原告支配掌控，原告並未將系爭黃金之交由被告占有，是原告交付被告者應為現金而非系爭黃金。職是，揆之上開法文所示，原告主張：兩造間係就系爭黃金成立借貸契約云云，委無足取。
㈢原告固主張：變賣黃金當日，曾請金永利珠寶店老闆娘乙○
○於系爭名片註記黃金錢數，故兩造間成立者應為系爭黃金借貸契約云云。惟查。系爭名片背面所記載之「259.59×1100＝285549＝285600、86年9月22日」字樣，僅得以證明金永利珠寶店於86年9月22日係以每錢1100元之單價購買259.59錢之黃金，尚難證明兩造間所成立者為系爭黃金借貸契約，或兩造間有被告應返還系爭黃金之約定。況證人乙○○業已證稱：其不記得兩造係於何時到金永利珠寶店變賣系爭黃金，亦不清楚兩造當時係約定返還黃金或現金，但其記得原告來變賣系爭黃金時，有向其要系爭名片並記錄當日金價及黃金重量，當時28萬5600元應是交給原告等語（見本院卷第
164頁至第165頁）。由此益徵，系爭名片係金永利珠寶店為應原告之要求而提供，系爭名片背面之字樣則係因原告之要求而記載，且系爭黃金變現後之現金亦係先交付原告，再由原告交付被告。是故，原告主張：兩造間成立者為系爭黃金之借貸契約，被告有承諾將返還系爭黃金云云，尚嫌無據。
㈣再者，證人丁○○固證述：其於原告住院治療時，曾與孫台
花共同前往探視原告，原告可能有跟 孫台花 講到跟被告間金錢往來之事，之後孫台花曾經很模糊的向其提到兩造間有一筆黃金借貸之關係，但其不能證明兩造間借貸之經過等語（見本院卷第111頁至第112頁）。然證人丁○○並未親身見聞兩造間變賣系爭黃金之經過，而係經由孫台花之轉述，輾轉得知本件糾紛，且孫台花亦僅係聽聞原告單方面之主張，而未參與兩造間借貸之過程。是以，縱證人丁○○曾聽聞孫台花轉述兩造間有系爭黃金借貸契約，亦不足以證明兩造間係成立系爭黃金之借貸契約。
㈤復查，原告固主張：兩造曾為本件糾紛多次協商，被告並曾
於97年1月11日攜帶計算機、筆記本，至其家中商量返還系爭黃金之事云云。然和解本在於有爭執之當事人，就爭執之事項互相讓步以終止紛爭，是於和解過程中，兩造所提出之方案僅為解決紛爭之選擇，尚難以被告於商談和解過程中提出之和解方案，即認定兩造間成立系爭黃金借貸契約。是故，原告上開主張，尚不可採。
㈥至原告提出96年12月21日書信，主張被告曾自承係向其借貸
系爭黃金，但錯過黃金跌價之時機，方拒絕返還黃金云云。惟徵之上開書信內容記載：「...當初我賣了永平街房子時，一直想要還您現金，您一直拒絕，我也傻傻地等有降價的一天，再買還給您，中間您一度又要我不用還了，要我將這筆債從我電腦裡刪除，我也刪除了，也因此錯過了還您最佳的黃金時間，...。」等語以觀，縱認上開書信為被告所書寫，此亦僅為兩造商談和解之過程，且被告亦係表示欲返還原告現金，經原告拒絕後，始談及等待購買黃金之時機。是以，上開書信亦不足以證明兩造間有成立系爭黃金借貸契約，或兩造間有返還系爭黃金之合意。
六、綜上所述，原告於變賣系爭黃金後，將現金交付予被告，兩造間成立者應現金之消費借貸契約。從而，原告請求被告返還系爭黃金，為無理由，應予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
八、本院依職權確定本件訴訟費用額1萬1300元（原告預繳之第一審裁判費1萬0240元、證人旅費1060元），並諭知由敗訴之原告負擔。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，應依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中華民國98年5月25日
民事第三庭審判長法官鍾任賜
法官施月燿法官林尚諭以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國98年5月26日
書記官游子毅