裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院105年上訴字第27號刑事判決
裁判日期：民國105年07月29日
裁判案由：違反森林法等
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決105年度上訴字第27號上訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告程文鎰選任辯護人曾泰源律師上列上訴人因被告竊佔等案件，不服臺灣花蓮地方法院103年度訴字第273號中華民國104年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署103年度偵字第2014號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣花蓮地方法院。
理由
一、公訴意旨略以：被告程文鎰為「○○○國際事業有限公司」、「○○○溫泉山莊」、「○○○茶樹森林」之實際負責人，其明知花蓮縣○里鎮○○段00000000000000000000區○○○○地00000000地號土地（所有權人：
中華民國、分類：風景區、農牧用地）均為國有之山坡地，竟意圖為自己不法之利益，未得財政部國有財產署（下稱國有財產署，102年1月1日改制前為財政部國有財產局）之同意，於民國95年8月間起，擅自陸續興建水泥磚造泡湯屋、大眾泡湯池、公用廁所、平面停車場、溫泉加溫室等建物，作為○○○溫泉山莊之遊客住宿、遊憩及溫泉泡湯營業之使用，合計竊佔、墾殖如附表所示國有土地面積達6454.65平方公尺。因認被告涉犯刑法第320條第2項之竊佔罪、森林法第51條第1項之擅自墾殖林地罪、山坡地保育利用條例第10條及第34條第1項之擅自墾殖公有山坡地罪(見起訴書)、水土保持法第32條第1項、第4項之未經同意擅自墾殖、開發公有山坡地未遂罪(見原審卷二第10頁審判筆錄)等罪嫌。
二、原審判決意旨略以：被告於95年間陸續在如原判決附表所示之國有山坡地範圍內，興建大眾湯屋、露天浴池、個人湯屋浴池及廁所、鐵皮屋倉庫、停車廣場、涼亭、土地公廟、鐵皮屋加熱器、蓄水池等建物之事實，有被告之自白、證人即國有財產署北區分署花蓮辦事處職員 郭游貞 、 吳素芳 、 葉美蘭 之證詞及卷內相關事證可佐，被告之任意性自白核與事實相符，洵屬可採。惟依證人 林添清 、證人即78、79年間任職行政院農業委員會水土保持局花蓮分局技士 林辰雄 、證人 郭景松 之證詞、林務局農林航空測量所104年4月17日農測資字第0000000000號函暨所附花蓮縣○里鎮○○段○○○○○○○○○○○○號於78年10月19日及90年5月21日之土地放大航照圖等事證，堪認被告確自78年間起，未得國有財產署同意而佔有、使用原判決附表所示國有山坡地至今，且範圍未曾改變，被告於佔用期間雖有變更其佔用方式，然佔用國有山坡地之行為屬即成犯，一經佔用行為即完成，縱然於佔用狀態繼續中變更使用之方法，仍僅侵害狀態之持續，不因此構成另一新的佔用行為，故本件追訴權時效自應於78年間佔用行為完成時起算。核被告所為，係犯刑法第320條第2項竊佔罪、修正前刑法第349條第2項故買贓物罪，修正前森林法第51條第1項擅自墾殖林地罪、修正前山坡地保育利用條例第34條第1項擅自墾殖公有山坡地罪，其犯罪行為態樣均屬即成犯，擅自佔用行為完成時犯罪即已成立，以後繼續擅自佔用乃狀態之繼續，而非行為之繼續，其犯罪行為於78年間既已完成，自應於斯時起算追訴權時效，從而本案被告所犯前開各罪名之追訴權時效至遲應於88年間均已完成，本案顯然已逾追訴權時效。至於公訴意旨認被告涉犯水土保持法第32條第1項、第4項之未經同意擅自墾殖、開發公有山坡地罪等情，查該罪亦為竊佔罪之特別規定，屬即成犯，前已論及，而水土保持法係於83年5月27日始經公布施行，被告犯行於78年間完成時尚無水土保持法之適用，依刑法第1條前段罪刑法定原則，自不得以行為後新增刑罰之法律對被告科予刑責。綜上所述，被告犯行追訴權時效業已完成，自應依法諭知免訴之判決等語。
三、按「在公有或他人山坡地內，擅自墾殖者，75年1月10日及87年1月7日修正公布之山坡地保育利用條例第34條第1項均有處罰之明文。而此條項雖屬刑法第320條第2項竊佔罪之特別規定，如在公、私有之山坡地擅自墾殖，當然含有竊佔之性質，但因竊佔罪為即成犯，若竊佔罪已罹於時效，追訴權消滅，並不因而取得該山坡地之權源而可以擅自墾殖，換言之，上該被竊佔之土地，猶屬公有山坡地，其在竊佔後之繼續墾殖行為，仍應受上該條例規定之拘束。又刑法之繼續犯，有狀態繼續與行為繼續之別，如犯竊佔罪，竊佔行為完成時，犯罪行為業已完成，嗣後之竊佔狀態，固屬於狀態繼續而已，不予論罪。但違反山坡地保育利用條例第10條規定，在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事同條例第9條第1款至第9款之開發、經營或使用之罪，如其占有公有山坡地墾殖之行為繼續實行之中，則屬行為繼續而非狀態繼續」（最高法院99年度台上字第6025號、第6429號判決意旨參照）。又水土保持法之設立，係為保育水土資源，涵養水源，減免災害，以促進土地合理利用為目的，依水土保持法第32條第1項之犯罪構成要件以觀，以有在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內，未經同意擅自墾殖、占用為已足，並非單純處罰山坡地或林區之竊佔。苟若竊佔公有或他人山坡地或林區，無論成罪受罰或因法定原因不成罪之後，可無忌憚，任意擅自墾殖或占用，無視其影響水土資源之保育利用，當非制定水土保持法之目的，蓋水土保持法重在水土保持之處理及維護，避免發生公共危險之公共法益，與竊佔罪之保護土地所有人之個人財產法益顯有不同。是如在公、私有之山坡地或林區擅自墾殖、占用，當然含有竊佔之性質，縱因竊佔罪為即成犯，而竊佔罪已罹於時效，追訴權消滅，仍不因而取得使用該山坡地或林區之權源，而得擅自墾殖、占用及經營。換言之，上開遭竊佔之土地，猶屬公、私有山坡地或林區，其在竊佔後之繼續墾殖、占用、經營行為，仍應受水土保持法之拘束。又水土保持法第32條第1項，在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬行為之繼續而非狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至其行為終了時。此與竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續占用乃狀態繼續，不再予論罪之情形不同（最高法院88年度台上字第5470號、97年度台上字第4955號、98年度台上字第5782號判決、99年度台上字第7746號判決意旨參照）。
四、經查：
(一)原審調查被告之自白、證人郭游貞、吳素芳、葉美蘭、林添清、林辰雄、郭景松之證詞及卷內相關事證，認定被告於78年間即佔用原判決附表所示之國有山坡地之事實，固非無據。然被告自承在94年、95年間始陸續興建如原判決附表所示之停車廣場、湯屋及露天浴池(詳見調查站卷第20、24頁、103年度核交字第619號卷第24頁、本院卷第38頁背面)；於78年間向 黃閣寶 購買土地時，其上已種植果樹、檳榔、菜圃，伊購買後承續先前使用的狀態，種植茶樹、樟樹等林木(詳見調查站卷第29頁)等語，則本件被告被訴自95年8月間起，在原判決附表之國有土地上，陸續興建水泥磚造泡湯屋、大眾泡湯池、公用廁所、平面停車場、溫泉加溫室等建物之犯行，與被告在78年間起占有上開國有土地之行為態樣明顯不同，揆諸前揭說明及最高法院判決意旨，被告所涉刑法第320條第2項之竊佔罪嫌或修正前刑法第349條第2項故買贓物罪，至88年間雖已罹於修正前刑法第80條第1項第2款之10年追訴權時效；然被告所涉森林法第51條第1項之擅自墾殖林地罪、山坡地保育利用條例第34條第1項之擅自墾殖公有山坡地罪嫌、水土保持法第32條第1項、第4項之未經同意擅自墾殖、開發公有山坡地未遂罪等罪嫌，業經檢察官於103年10月間偵查起訴，無論依修正前或依修正後刑法第80條第1項第2款規定，其追訴權時效為10年或20年，均尚未罹於時效而消滅。原判決認被告所涉竊佔罪、故買贓物罪、修正前森林法第51條第1項擅自墾殖林地罪、修正前山坡地保育利用條例第34條第1項擅自墾殖公有山坡地罪等罪嫌，均為即成犯，被告犯罪行為於78年間已經完成，被告於佔用狀態繼續中變更使用之方法，僅侵害狀態之持續，不構成另一新的佔用行為，應自78年起算追訴權時效，且於88年間已經時效完成；另水土保持法第1項、第4項係於83年5月27日始公布施行，被告犯行於78年間完成時尚無水土保持法之適用，依刑法第1條前段罪刑法定原則，不得以行為後新增刑罰之法律對被告科予刑責，而依刑事訴訟法第302條第2款規定，對被告諭知免訴判決，所採見解自屬可議；且倘依原審判決見解，無異被告日後可在上開國有土地上恣意為違反山坡地保育或水土保持之犯行，影響公共利益甚鉅，難謂妥適。
(二)從而，本件被告被訴於95年8月間起，陸續在如原判決附表所示之國有土地上所發生之開發利用行為，如認被告於78年間已經竊佔上開國有土地，則被告所涉竊佔罪嫌、故買贓物罪嫌部分雖已罹於追訴權時效而消滅；但所涉其他森林法第51條第1項之擅自墾殖林地罪、山坡地保育利用條例第34條第1項之擅自墾殖公有山坡地罪、水土保持法第32條第1項、第4項之未經同意擅自墾殖、開發公有山坡地未遂罪等罪嫌，則尚未罹於追訴權時效而消滅，原判決認均已罹於追訴權時效而為免訴判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，而被告被訴違反森林法第51條等罪性質上當然包含竊佔行為部分在內，則原判決全部均無可維持，為顧及被告之審級利益，應由本院將原判決撤銷，發回原審法院，另為適法之判決，並不經言詞辯論為之。
五、依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。本案經檢察官張春暉到庭執行職務。
中華民國105年7月29日
刑事庭審判長法官張健河
法官林信旭法官林碧玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國105年7月29日
書記官溫尹明