裁判字號：臺灣高雄地方法院102年訴字第505號刑事判決
裁判日期：民國103年01月21日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高雄地方法院刑事判決102年度訴字第505號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告劉吉濱選任辯護人陳松甫律師
鄭鈞懋律師被告 劉吉修
蕭子斌 上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第15117、20462號、101年度少連偵字第140號），本院判決如下：
主文辛○○犯圖利聚眾賭博罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號1至10所示之物均沒收。又販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表一編號1所示之物沒收之。未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
辛○○其餘被訴重利及轉讓第三級毒品部分，均無罪。
庚○○無罪。
癸○○無罪。
事實
一、辛○○前於民國99年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以100年度簡字第1028號判決判處有期徒刑6月確定，甫於101年4月24日徒刑易服社會勞動改易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，基於賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之接續犯意，自101年1月間某時起，提供其位在 高雄市 ○○區○○里○○00號之住處，充作公眾得出入之賭博場所，聚集不特定之賭客到場簽選號碼或傳真簽注，其賭博方式為：以「二星」、「三星」、「四星」、「特尾」、「台號」等方式供賭客簽賭，約定「二星」、「三星」、「四星」每注賭金為新臺幣（下同）80元、「台號」及「特尾」每注賭金則為20元，並以核對當期開獎之香港六合彩號碼決定輸贏；凡對中號碼者，「二星」可得彩金5,700元，「三星」可得彩金5萬7,000元，「四星」可得彩金70萬元，如對中「特尾」及「台號」，則贏得依中獎賠率換算（每注100元至1,000元不等）之獎金，如均未簽中，所繳之賭金即全歸辛○○所有，藉此與不特定賭客對賭財物並營利。
二、辛○○明知 愷他 命（Ketamine，俗稱「K他命」）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，未經許可，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣愷他命之犯意，於101年4月9日20時27分23秒許，由戊○○持用門號0000000000號行動電話撥打辛○○所持用之門號0000000000號（起訴書誤載為0000000000號，業經檢察官當庭更正）行動電話並確認辛○○在家後，戊○○遂於上開通話後之某時許，前往辛○○上開住處，由辛○○當場販賣愷他命1包予戊○○，並向戊○○收取1,500元，而牟取利潤。戊○○復隨即於同日21時10分01秒後之某時許，在 美濃 國中體育館將之轉賣予甲○○（戊○○販賣第三級毒品部分，業經臺灣高等法院高雄分院於102年10月29日以102年上訴字856號判決判處有期徒刑5年確定）。
三、嗣經警對辛○○持用之上開行動電話門號實施通訊監察，並於101年5月8日18時35分許，由警方持本院核發之搜索票，至辛○○上開住處執行搜索，扣得如附表一所示之物，而查獲上開各情。
四、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序部分（證據能力之判斷）
一、證人戊○○於警詢時之陳述按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。而被告辛○○及其辯護人以係傳聞證據為由，爭執證人戊○○於警詢時陳述之證據能力（詳本院訴字卷第59頁）。經查：證人戊○○業於102年9月17日經本院傳喚後以證人身分到庭證述，並以證人身分具結在卷，且其證述曾與被告辛○○交易第三級毒品愷他命等情，與其嗣於本院審理中所述均屬相符，無實質性之差異，是既有其本院審理中之證述可資引用，證人戊○○於警詢時之證述即無作為證據之必要，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，應無證據能力。
二、證人戊○○於偵查中之證述按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；而於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應以給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力。惟為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年度台上字第405號判決意旨參照）。是依上揭說明可知，在偵查中檢察官所訊問之證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。本件被告辛○○之辯護人具狀主張證人戊○○於偵查中之證述無證據能力（詳本院訴字卷第236頁），然證人戊○○於偵查中檢察官訊問時已有具結，且檢察官就偵查訊問之實施，並無違反相關規定之瑕疵，亦無證據證明其於偵查中所證有何遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾之情形，或影響其心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況，依上開說明，其偵查中具結之證述應有證據能力。又證人戊○○於本院審理時到庭具結證述，賦予被告辛○○及其辯護人對證人戊○○詰問之機會，則證人戊○○於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。
三、偵查犯罪機關依通訊保障及監察法所實施電話監聽後，為方便顯示及檢閱因實施監聽所取得之證據內容，而將藉由錄音設備予以保存之通訊內容，以文字翻譯而成之通訊監察譯文，為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。該通訊監察譯文如係基於通訊保障及監察法之法定程序合法取得，當事人對該通訊監察譯文之內容亦無爭執，或該通訊監察譯文之內容，經以勘驗監聽錄音帶（或光碟）等調查證據程序確認其真實性後，自得採為證據。卷附被告辛○○使用之行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文，係警方依據本院法官核發之通訊監察書實施通訊監察所取得，有通訊監察書可按（詳高雄市政府警察局刑事警察大隊刑案偵查卷宗【下稱警一卷】第856至857頁），被告辛○○及其辯護人對該等通訊監察譯文內容之真正並不爭執，自得採為證據。惟關於員警於通訊監察監聽譯文中以括號加註文字部分，係執行監聽警員自行加註之個人意見，係審判外陳述，無證據能力。
四、除前已提及之證據外，公訴人、被告辛○○及其辯護人對於本判決後引之其餘傳聞證據（包含書面陳述）之證據能力，於本院102年8月9日準備程序中均表示不予爭執，且於本案言詞辯論終結前亦俱未再聲明異議。本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認該等證據資料均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)被告辛○○圖利聚眾賭博部分（犯罪事實欄一部分）：被告辛○○於犯罪事實欄一所載時、地聚眾賭博乙節，迭據被告辛○○於警詢、偵查、本院準備程序及審理時坦承不諱（詳警一卷第8至10頁、臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第15117號卷宗【下稱偵三卷】第109頁、本院審訴字卷第79頁反面、本院訴字卷第218頁反面），核與證人即賭客壬○○、己○○、子○○、丙○○○於警詢及偵查中之證述大致相符（詳警一卷第94、165、322、588、589、594、595頁、偵三卷第24、42、89頁），並有被告辛○○所持用之門號0000000000號行動電話與證人丙○○○持用門號0000000000號行動電話通話之通訊監察譯文1份（詳警一卷第50頁）在卷為憑，復有扣案如附表一編號1至10所示之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、計算機1台、六合彩簽賭單3張、記帳單6張、傳真機（號碼：00-0000000）1台、 濟公 六合彩手冊1本、香港六合彩歷期開獎號碼表2張、香港六合彩中獎倍率表2張、香港六合彩傳真紙簽單2張及香港六合彩手寫簽注單1張等物可資佐證。足認被告辛○○上開自白核與事實相符，從而，被告辛○○確有於犯罪事實欄一所載時地，聚眾賭博以營利之犯行，應堪認定。
(二)被告辛○○販賣第三級毒品愷他命部分（犯罪事實欄二部分）：
訊據被告辛○○於本院審理時，對其於上開犯罪事實二所載時地曾與戊○○通電，並有如附表五編號2之對話內容等事實固供承不諱，然矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：與戊○○的20時27分23秒這通電話只是要見面而已，後來戊○○沒有到伊家云云。辯護人則以：卷附通訊監察譯文僅得證明被告辛○○曾與戊○○約定見面，內容中並未提及毒品品項、數量，且戊○○之證述因其為求獲另案減刑，而有虛偽指述之可能，真實性容屬有疑，另甲○○亦未予指認係辛○○販賣毒品予戊○○後，甲○○再向戊○○購得施用云云為其辯護。經查：
1.戊○○於101年4月9日20時27分23秒，以門號0000000000號行動電話聯繫被告辛○○，雙方並有如附表五編號2之對話內容等事實，除據被告辛○○供述如上，並經證人戊○○於本院審理時證稱：伊有用伊手機打電話給被告辛○○，傍晚
7、8點左右打的，（經提示101年4月9日20時27分23秒許之通訊監察譯文）這通就是伊要去跟被告辛○○拿毒品之前，伊打電話給被告辛○○的那一通等語明確（詳本院訴字卷第
109頁），且核與卷附本院核發之通訊監察書暨被告辛○○所持前開門號0000000000號行動電話，於101年4月9日20時27分許與證人戊○○所持門號0000000000號行動電話如附表五編號2所示通話內容之通訊監察譯文（詳警一卷第195頁）相合，是上開事實，足認為真。
2.被告辛○○及其辯護人雖以前詞置辯，然上開被告辛○○販賣第三級毒品愷他命予戊○○之事實，業據證人戊○○於偵查中結證稱：伊在101年4月9日20時許在被告辛○○美濃住處跟被告辛○○購買1,500元之愷他命等語（詳臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第13766號卷宗【下稱偵二卷】第155頁反面）；其於本院審理時則證述：伊於附表五編號2所載時間，以行動電話聯繫被告辛○○之後，就去被告辛○○的住處拿了1,500元之愷他命就走了等語（詳本院訴字卷第
109頁反面）。查證人戊○○與被告辛○○為好友關係，並會聯絡到被告辛○○住處一起 施用愷 他命，此據被告辛○○於本院準備程序中供承在卷（詳本院訴字卷第110頁反面），足見其等甚有情誼，並無怨隙；又證人戊○○於偵查及本院審理時所證並無齟齬，衡情當無甘冒偽證重責迭次設詞誣陷被告辛○○之理。且其所證與如附表五編號2之通訊監察譯文內容復屬合致，參以證人戊○○於101年5月9日警詢時陳稱：伊都是跟辛○○、壬○○、甲○○一起吸食愷他命，沒有拿錢給辛○○，都是無條件吸食，因為大家都是好朋友等語（詳警一卷第185頁），仍主動替被告辛○○開脫，顯不存有供出來源獲得減刑寬典之企圖，且證人戊○○亦在通訊監察譯文上一一簽名確認（詳警一卷第195至196頁），顯見證人戊○○係於詳細勾稽查對該通訊監察譯文後，始為簽名並坦承該次毒品交易，其供述當屬慎重，並非任意妄言，是其上開所證，應信屬實，堪以採信，被告辛○○確有上開販賣愷他命予證人戊○○之犯行，至為灼然。
3.又證人戊○○於偵查時證稱：伊在101年4月9日晚上8時許在被告辛○○家跟被告辛○○購買1,500元之愷他命，伊是以原價賣給甲○○，地點是在美濃國中的體育館，甲○○是拜託伊去幫忙買愷他命，所以伊就去跟被告辛○○買來給甲○○等語（詳偵二卷第155頁反面），就渠向被告辛○○購買愷他命之緣由，核與證人甲○○於本院審理時之證述：伊先於附表五編號1所載時間打電話給戊○○表示要買1,500元之愷他命，之後戊○○即於附表五編號6所載時間來電向伊確認交易地點後見面，並在美濃國中體育館一手交錢一手交貨完成交易等語大致相符（詳本院訴字卷第204至205頁）。另觀諸證人戊○○於101年4月9日20時17分14秒許與證人甲○○之對話中曾向證人甲○○明確表示「你還要嗎？你還要我要回去跟他拿」等語（內容詳如附表五編號1之通訊監察譯文），苟若證人戊○○於如附表五編號1之對話當時，身上已有足量之愷他命，當可逕行與證人甲○○相約交易，毋須待至同日21時10分01秒後之某時許始與證人甲○○交易，足證當時證人戊○○身上確無可供出賣予證人甲○○之愷他命無訛；再依證人戊○○於與證人甲○○當日20時17分14秒之通話結束後之短短10分鐘後，隨即於同日20時27分23秒許撥打電話給被告辛○○詢問其所在位置（內容詳如附表五編號
2之通訊監察譯文），並於與被告辛○○上開通話結束後，旋於同日20時40分39秒、21時01分35秒、21時05分49秒、21時10分01秒許四次撥打電話聯繫證人甲○○，確定雙方交易愷他命之時地（內容詳如附表五編號3至6之通訊監察譯文）一事觀之，證人戊○○於與被告辛○○通話後不到15分鐘內（同日20時27分23秒至20時40分39秒）即已取得毒品並急欲聯繫證人甲○○以為交付，且證人甲○○亦確於當日21時10分01秒後之某時由證人戊○○處取得1,500元之愷他命而完成交易，足見證人戊○○前揭證述：伊20時27分打完這通電話（即附表五編號2）之後，就馬上過去被告辛○○之住處拿1,500元愷他命1包等語（詳本院訴字卷第109頁反面），堪認屬實；再者，證人戊○○就渠向被告辛○○購買毒品之種類與價量、如何購買毒品及接觸交易等情節，皆已於偵查中及本院審理時明確證述在卷，前揭購買毒品愷他命之交易事項及經過情節，苟非證人戊○○親身經歷見聞，豈能為如此詳實而明確之陳述，此益徵被告辛○○確有上開販毒之舉。
4.本案雖因被告辛○○矢口否認販賣第三級毒品愷他命犯行，致無從得知被告辛○○購入愷他命之確實價格，進而與其賣出之價格相較以查知被告辛○○獲利為何。然販賣毒品愷他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案販賣毒品愷他命之犯行係屬重罪，而被告辛○○與購買毒品之證人戊○○既非至親，如於買賣之過程無從中賺取差價或投機貪圖小利，被告辛○○自無必要甘冒觸犯刑罰之高度風險而無償幫助他人取得毒品，是依一般經驗法則，自堪信被告辛○○販賣毒品愷他命時，確有從中賺取價差或量差，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。由上述說明，被告辛○○販賣愷他命之行為，主觀上確有營利之意圖，應堪認定。
5.綜上所述，被告辛○○上開就販賣第三級毒品部分所辯各節及辯護意旨所執，均屬事後推諉卸責之詞，不足採信。是被告辛○○上開販賣第三級毒品犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)核被告辛○○如犯罪事實欄一所為，係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪、同法第268條前段之圖利供給賭博場所罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪。起訴書雖漏未論列刑法第266條第1項前段之賭博罪，然因起訴書犯罪事實欄二業已載明上開事實，本院自得予以審究。又被告辛○○自101年1月3日某時起至101年5月8日18時10分為警查獲時止，提供場所予不特定之人簽賭六合彩下注並與之對賭，而藉此牟利，其時間、場所係屬密接，故被告辛○○上開賭博、圖利供給賭博場所及圖利聚眾賭博之行為，既均於密切之時間、空間實施，並侵害同一種類法益，各行為之獨立性極為薄弱，且主觀上所認識者亦應屬基於單一犯意所為之接續舉動，依一般社會健全觀念，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價為當，故各應論以接續犯，而為包括之一罪。另被告辛○○所犯上開賭博、圖利供給賭博場所及圖利聚眾賭博之罪，係基於同一犯罪決意，達成其同一犯罪目的所為之各個舉動，應屬法律概念之一行為，其以一行為觸犯上開三項罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之圖利聚眾賭博罪處斷。又按接續犯者，僅須其一部行為係在另一犯罪所處有期徒刑執行完畢後5年以內者，仍該當於累犯加重之要件（最高法院95年度台上字第7346號判決意旨參照），是被告辛○○有如前揭犯罪事實欄一所載之犯罪科刑及執行情形（於101年4月24日徒刑易服社會勞動改易科罰金執行完畢），有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查（詳本院訴字卷第12頁），其本件所犯圖利聚眾賭博犯行之終止日即101年5月8日，既在前揭有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯，自應就其所犯圖利聚眾賭博犯行部分論以累犯，並依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
(二)又核被告辛○○如犯罪事實欄二所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又其於販賣毒品時持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
(三)被告辛○○所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(四)爰審酌被告辛○○不思以己力賺取所需，反經營六合彩簽賭站，供人簽賭財物，從中獲取不法利益，助長社會僥倖心理；又明知愷他命對人體之危害性，仍為圖一己私利予以販賣，所為不僅助長毒品泛濫，且戕害他人身心健康，破壞社會安全秩序，其行為均無足取；惟念被告辛○○經營簽賭站之期間約4月及平均每期獲利僅約1,000元，獲利不高，而其本次販賣毒品所得亦僅有1,500元，可認因此對社會所生之危害，尚未達於與大盤交易之毒梟相仿之程度，兼衡被告辛○○之素行、智識程度為高職畢業（詳本院訴字卷第128頁）、於警詢時自稱家庭經濟狀況為勉持（詳警一卷第1頁）及犯後態度等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，並就犯罪事實欄一之圖利聚眾賭博罪部分，依上開犯罪情節諭知如
主文所示易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、沒收部分：
(一)供犯罪所用之物部分：
1.扣案如附表一編號1所示之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），均已由被告辛○○持有使用，業據被告辛○○供述在卷（詳警一卷第8、9頁、本院訴字卷第57頁），顯見被告辛○○就上開行動電話1支及門號0000000000號SIM卡
1張均已取得所有權，復係供其犯圖利聚眾賭博罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定，於被告辛○○所犯圖利聚眾賭博罪刑項下宣告沒收之；又該行動電話亦係被告辛○○所有且供其販賣第三級毒品所用之物品，並有如附表五編號2所示通訊監察譯文1份在卷為憑，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，亦於其販賣第三級毒品罪刑項下，予以宣告沒收。另扣案如附表一編號2、4至8所示之物品，均係被告辛○○所有且供其犯圖利聚眾賭博罪所用之物，業經被告辛○○自承在卷（詳警一卷第7頁），均應依刑法第38條第1項第2款之規定，於其圖利聚眾賭博之罪刑項下併予宣告沒收。
2.另扣案如附表一編號3、9、10所示之物，均係當場賭博之器具（最高法院87年度台非字207號判決意旨參照），應依刑法第266條第2項規定，不問屬於犯人與否，均於被告辛○○所犯圖利聚眾賭博之罪刑項下宣告沒收。
(二)販毒所得部分：按毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，係採義務沒收主義，犯同條例第4條之罪者，其供犯罪所用、因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，法院無審酌之餘地，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項規定甚明，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之（最高法院95年度台上字第305號判決意旨參照）。故本件被告辛○○如犯罪事實欄二所示販毒所得，為1,500元，雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於其販賣第三級毒品罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
(三)不予沒收部分：按從刑，係附隨於主刑之處遇。無主刑，即無從刑。被告經法院為有罪之科刑判決或免刑判決時，案內之違禁物或查獲之毒品，不問檢察官有無聲請宣告沒收，依主刑與從刑不可分之原則，法院固應依法宣告沒收，惟該從刑既係附隨於主刑，若本案扣押之違禁物或查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者全然無關，該扣押之違禁物或查獲之毒品即不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收（最高法院99年度台上字第7809號判決意旨參照）。本案扣案如附表一編號12所示之毒品，為第三級毒品愷他命，固有高雄醫學大學附設中和紀念醫院102年8月27日編號00000-000、00000-000號檢驗報告2份存卷可憑（詳本院訴字卷第74至75頁），然被告辛○○業於警詢時自述愷他命2包係渠在吸食所使用的等語（詳警一卷第6頁），復無證據證明 上開愷 他命2包與被告辛○○本案販賣第三級毒品之犯行有關，爰不予宣告沒收。至扣案如附表一編號11、13至24、附表二、附表三及附表四所示之物，本院均查無積極證據足認與被告辛○○上開圖利聚眾賭博及販賣第三級毒品之犯行有何相關，爰俱不予宣告沒收。
叁、辛○○、庚○○、癸○○無罪部分【即起訴書犯罪事實欄一
及三、（2）部分】
一、公訴意旨略以：
(一)被告辛○○、庚○○、癸○○共同基於乘他人急迫貸以金錢而取得與原本顯不相當重利之犯意聯絡，於100年間之某日，乘被害人乙○○急需用錢之際，合計貸予被害人乙○○65萬元（被告辛○○、庚○○共同出資45萬元、被告癸○○出資20萬元），預先扣除利息1萬9,500元後，被害人乙○○實拿63萬500元，並約定每30天為1期，每期償還利息1萬9,500元（月利率約3%，週年利率約36%），且要求被害人乙○○提供如附表四編號4、5所示之物作為還款擔保，並收取與原本顯不相當之重利。因認被告辛○○、庚○○、癸○○此部分共同涉犯刑法第344條之重利罪嫌云云。
(二)被告辛○○明知第三級毒品愷他命是政府明令禁止之違禁品，非有正當理由，不得轉讓予他人，仍於101年5月8日18時許，在其高雄市○○區○○里○○00號住處無償轉讓愷他命
1次予己○○施用。因認被告辛○○此部分涉犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪嫌云云。
二、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高法院100年度台上字第2980號判決可資參照。本件既為被告無罪之判決，即無須論述以下所採用之證據有無證據能力，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，復為同法第301條第1項所明定。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以証明其犯罪行為，不得遽為有罪之認定；又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，自應對被告為有利之認定，而為無罪判決之諭知。次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。
又按違反毒品危害防制條例案件毒品交易之買賣雙方乃具有對向性之關係，為避免犯轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，其自白之憑信性即比一般無利害關係之證人所為證述較為薄弱，為擔保其陳述是否與事實相符，以避免為邀寬典而為損人利己之不實陳述，自應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為轉讓毒品等犯行論罪之依據。而所謂補強證據，則指除施用、販賣毒品者之供述外，其他足以證明該陳述之事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與該項陳述之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院97年度台上字第1705、3281號、99年度台上字第979號判決意旨、101年度台上字第2113號、第2115號、第5030號判決參照）。末按刑法第344條重利罪成立之要件為：(1)乘人急迫、輕率或無經驗，貸以金錢或其他物品，(2)取得與原本顯不相當之重利。在第一條件，係指明知他人出於急迫、輕率或無經驗，而利用機會故為貸與，在第二條件，係指就原本利率、時期核算及參酌當地之經濟狀況，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者而言（最高法院27年上字第520號判例意旨參照）。另約定利率雖超過法定限制，致取得之利息與原本顯不相當，但在立約當時，債權人如無乘債務人急迫輕率或無經驗之情形，尚不構成刑法第344條之重利罪（34年司法院院解字第3029號解釋、最高法院85年台上字第4382號判決意旨參照）。
四、起訴意旨認被告辛○○、庚○○、癸○○共同涉嫌於前揭時地，乘被害人乙○○急需用錢之際，貸予被害人乙○○65萬元，並收取與原本顯不相當之重利，而涉犯重利罪嫌，無非係以被告辛○○、庚○○、癸○○之供述、扣案如附表四編號4、5所示由被害人乙○○所簽發之支票4張、本票3張等為其主要論據；認被告辛○○涉嫌於前揭時地無償提供愷他命
1次予己○○，而涉犯轉讓第三級毒品罪嫌，無非係以被告辛○○之供述、證人己○○於警詢及偵查中之證述、正修科技大學超微量研究科中心尿液檢驗報告及證人己○○之尿液採證檢驗對照表為其主要論據。經查：
(一)被告辛○○、庚○○、癸○○被訴重利部分：訊據被告辛○○、癸○○固坦承確有於起訴書所載之時地貸給被害人乙○○65萬元，並以3%之月利率計算利息之事實，惟均堅決否認有何涉犯重利之犯行，辯稱：渠等並未乘乙○○急需用錢之際借錢給乙○○，感覺乙○○那時的經濟狀況還不錯等語；而被告庚○○則坦承其有貸予被告辛○○45萬元之事實，惟亦堅決否認有何涉犯重利之犯行，辯稱：伊是借錢給辛○○，伊不認識乙○○，也不知道辛○○有無借款給乙○○等語。被告辛○○之辯護人並以：並無證據足認被告辛○○貸款予被害人乙○○時，被害人乙○○有急迫、輕率或無經驗之情形，尚與重利罪之要件未符等語，為被告辛○○辯護。經查：
1.被告辛○○先向被告庚○○借款45萬元後，再與被告癸○○出資20萬元而共同貸予被害人乙○○合計65萬元，並要求被害人乙○○簽立如附表四編號4、5所示之支票4張、本票3張，以為上開借款之擔保等情，為被告辛○○、庚○○、癸○○所不否認（詳本院訴字卷第146至147頁、第148頁），並有扣案如附表四編號4、5所示之支票4張、本票3張等件在卷可憑（詳警一卷第609、611、612頁），此部分事實，固堪以認定。
2.被告辛○○於警詢及本院準備程序中均供稱：45萬元是向庚○○借的，庚○○不知道伊借錢給乙○○，乙○○跟伊說要投資鋁業，所以向伊借錢，那時乙○○的經濟狀況感覺不錯，並開立支票、本票作為擔保等語（詳警一卷第13頁、臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第20642號卷宗第40頁、本院訴字卷第147至148頁），核與被告庚○○、癸○○於警詢、偵查中及本院準備程序中所述相符，且前後一致，是被告辛○○、庚○○、癸○○前揭所辯，並非不可採信；而被害人乙○○前於警詢、偵查中均未到場表示意見，另經本院多次合法傳訊亦不到庭，是檢察官據以認定被告辛○○、庚○○、癸○○共同涉犯重利罪所依據之證據，僅有扣案由被害人乙○○所簽立之支票4張、本票3張而已。查扣案如附表四編號4、5所示之支票4張、本票3張，係由被害人乙○○所簽立以為上開借款之擔保並交由被告辛○○、癸○○持有一情，固為被告辛○○、癸○○所不否認，惟一般民間私人借款時，本即會要求借款人開立本票或支票以為擔保，是被告辛○○、癸○○持有上開支票及本票，實與常情無違，復遍閱全卷，查無其他證據足資佐證被告辛○○、庚○○、癸○○係共同乘被害人乙○○面臨生活經濟上之急迫需求之際，而為上開借款，自難僅憑上開扣案如附表四編號4、5所示之支票4張、本票3張，即遽認被害人乙○○為上開借款時，係出於急迫、輕率或無經驗。
3.綜上所述，被告庚○○貸予金錢予被告辛○○後，再由被告辛○○、癸○○貸與上開金錢予被害人乙○○並收取利息之行為，尚難認定有何乘被害人乙○○急迫、輕率、無經驗而貸以金錢之情形，而與重利罪之構成要件要屬有間；此外，本院遍查全卷亦無其他證據可供本院審酌或加以佐證，而得確信被告辛○○、庚○○、癸○○有起訴意旨所指之重利犯行，揆諸首揭說明，被告辛○○、庚○○、癸○○之犯罪尚屬不能證明，應就被告辛○○、庚○○、癸○○被訴重利部分，均為無罪之諭知。
(二)被告辛○○被訴轉讓第三級毒品部分：訊據被告辛○○堅決否認有轉讓第三級毒品愷他命予己○○之犯行，辯稱：101年5月8日18時35分許己○○有在伊家，己○○是到伊家喝酒、道別，因為隔天要當兵，但是己○○後來到伊家喝酒、聊天時都沒有吸食愷他命等語。經查：
1.證人己○○於本院審理時證稱：當天伊去辛○○家，從頭到尾都沒有施用愷他命，伊到辛○○家不到10分鐘，警察就來了，伊是在被查獲之前的1、2天有吸食愷他命，警方查獲現場時，伊在喝啤酒，是辛○○在抽愷他命的煙等語（詳本院訴字卷第111至113頁）。而證人己○○於警詢及偵查中則均證稱：伊於101年5月8日下午是在辛○○家施用愷他命，伊是跟辛○○一起用香菸施用，當時所吸食之愷他命是辛○○請 伊施 用的等語（詳警一卷第314至315頁、偵三卷第41頁反面），是關於證人己○○於101年5月8日18時許究竟有無在被告辛○○之住處施用愷他命乙節，證人己○○於警詢及偵查中之供證內容與本院審理時所述前後即有差異而有瑕疵，其真實性如何，已非無疑，尚無法以證人己○○前於警詢及偵查中不利於被告辛○○之單一指證，而遽認被告辛○○有於起訴意旨所載時、地轉讓毒品愷他命之犯行。
2.再者，證人己○○於101年5月8日21時0分許為警採集之尿液，經送正修科技大學超微量研究科技中心依據酵素免疫分析法（EIA）為初步檢驗，並以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗結果，固呈愷他命陽性反應，其中愷他命檢出濃度為390ng/ml、去 甲基愷 他命檢出濃度為1160ng/ml，有該中心101年5月23日尿液檢驗報告（代號：L00-000-00號）及高雄市政府警察局刑事警察大隊偵辦毒品案件尿液採證檢驗對照表各1份在卷可憑（詳高雄市政府警察局刑事警察大隊偵辦毒品案件卷宗【下稱警二卷】第10、11頁）。然其數值與自承於101年5月8日16時許施用愷他命，並於同日22時20分許為警採尿送驗之被告辛○○（詳警一卷第10頁）所驗出之數值相較（愷他命檢出濃度為870ng/ml、去甲基愷他命檢出濃度為2360ng/ml），反而偏低，此有該中心101年5月23日尿液檢驗報告（代號：L00-000-00號）及被告辛○○之濫用藥物尿液檢體監管紀錄表各1份在卷可憑（詳警二卷第2、3頁），衡情若被告辛○○與證人己○○係同時施用愷他命，渠等數值之落差不應如此之大，足見被告辛○○前揭所辯己○○在其住處喝酒、聊天時都沒有吸食愷他命等語，並非不可採信。則上開證人己○○之尿液檢驗報告及採證檢驗對照表既僅得證明其有於101年5月8日21時0分為警採尿前之某時施用愷他命之事實，且查無其他積極證據足認其所施用之愷他命係由被告辛○○所提供，是此項補強證據之證明力亦有不足。
3.故而，形式上不利被告辛○○之證人己○○於警詢及偵查中之證述，有不可採信之情形，又單憑證人己○○之尿液檢驗報告及採證檢驗對照表實無從據以補強認定被告辛○○有何轉讓第三級毒品之犯行。是公訴意旨所指上開被告辛○○於101年5月8日18時許轉讓愷他命予證人己○○之犯行，尚有合理懷疑存在，無從使本院形成被告辛○○有罪之確信，檢察官僅憑證人己○○有瑕疵之證述，遽認被告辛○○有轉讓愷他命予證人己○○之情事，其舉證尚有未足。
五、綜上所述，檢察官認被告辛○○、庚○○、癸○○涉嫌前揭犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則，即難據以為被告辛○○、庚○○、癸○○不利之認定。此外，復查無其他積極之證據，足資認定被告辛○○、庚○○、癸○○確有前揭被訴犯行，自屬不能證明被告辛○○、庚○○、癸○○犯罪，依首開說明，就被告辛○○、庚○○、癸○○被訴重利犯行部分，被告辛○○被訴轉讓第三級毒品犯行部分，均應分別為無罪之諭知。
肆、依職權告發部分：按公務員因執行職務知有犯罪嫌疑者，應為告發，刑事訴訟法第241條定有明文。查本件依證人己○○於本院102年9月17日審理中結證稱：被告辛○○當天並未請伊施用愷他命，伊承認在偵查中（按指偵三卷第41至42頁之101年5月9日偵訊筆錄）具結後所證述不實在等語（詳本院訴字卷第111頁第12至18行、第113頁反面第13至20行），是證人己○○於偵訊及本院審理中具結後，就被告辛○○是否曾轉讓愷他命供其施用乙節，為前後不一之供述，足見證人己○○不無涉有刑法第168條之偽證罪嫌。 基上 ，本院爰另向臺灣高雄地方法院檢察署告發證人己○○涉有刑法第168條之偽證罪嫌，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第266條第1項前段、第2項、第268條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官李白松到庭執行職務。
中華民國103年1月21日
刑事第七庭審判長法官陳箐
法官孫偲綺法官陳奕帆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年1月21日
書記官楊馥華附表一：警方於101年5月8日18時35分許，在被告辛○○位在高
雄市○○區○○00號住處扣押之物品┌──┬─────────────┬────┐│編號│名稱│數量│├──┼─────────────┼────┤│1│HTC牌行動電話（序號：│1支│││000000000000000，門號：││││0000000000號）││├──┼─────────────┼────┤│2│CASIO牌計算機│1台│├──┼─────────────┼────┤│3│六合彩簽賭單│3張│├──┼─────────────┼────┤│4│記帳單│6張│├──┼─────────────┼────┤│5│傳真機（號碼：00-0000000）│1台│├──┼─────────────┼────┤│6│濟公六合彩手冊│1本│├──┼─────────────┼────┤│7│香港六合彩歷期開獎號碼表│2張│├──┼─────────────┼────┤│8│香港六合彩中獎倍率表│2張│├──┼─────────────┼────┤│9│香港六合彩傳真紙簽單│2張│├──┼─────────────┼────┤│10│香港六合彩手寫簽注單│1張│├──┼─────────────┼────┤│11│現金（新臺幣）│1,800元│├──┼─────────────┼────┤│12│愷他命（驗後凈重各為2.076│2包│││、0.179公克）││├──┼─────────────┼────┤│13│K盤│1個│├──┼─────────────┼────┤│14│提撥卡│1片│├──┼─────────────┼────┤│15│NOKIA牌行動電話（序號：│1支│││000000000000000，門號：││││0000000000號）││├──┼─────────────┼────┤│16│SAMSUNG牌行動電話（序號：│1支│││000000000000000，門號：││││0000000000號）││├──┼─────────────┼────┤│17│商業本票│1本│├──┼─────────────┼────┤│18│金錢借貸契約書│3張│├──┼─────────────┼────┤│19│印泥│1個│├──┼─────────────┼────┤│20│辛○○郵政存簿（局號：│1本│││0000000號、帳號：0000000號││││）││├──┼─────────────┼────┤│21│夾鍊袋│1包│├──┼─────────────┼────┤│22│美濃正興會旗幟│5面│├──┼─────────────┼────┤│23│空白商業本票│1本│├──┼─────────────┼────┤│24│金錢借貸契約書│5張│└──┴─────────────┴────┘附表二：警方於101年5月8日19時15分許，在被告辛○○位在高
雄市○○區○○00號前之車牌號碼0000-00號自用小客車上扣押之物品┌──┬─────────────┬────┐│編號│名稱│數量│├──┼─────────────┼────┤│1│鋁棒│1支│├──┼─────────────┼────┤│2│木製棒球棍│1支│├──┼─────────────┼────┤│3│木棍│1支│└──┴─────────────┴────┘附表三：警方於101年5月8日19時0分許，在壬○○位在高雄市○
○區○○00號處所扣押之物品┌──┬─────────────┬────┐│編號│名稱│數量│├──┼─────────────┼────┤│1│愷他命（毛重共計為9.2公克│2包│││）││├──┼─────────────┼────┤│2│K盤│1組│├──┼─────────────┼────┤│3│夾鍊袋│1包│├──┼─────────────┼────┤│4│ANYCALL牌行動電話（序號：│1支│││0000000000000000，門號：││││0000000000號）││├──┼─────────────┼────┤│5│NOKIA牌行動電話（序號：│1支│││000000000000000，門號：││││0000000000號）││├──┼─────────────┼────┤│6│NOKIA牌行動電話（序號：│1支│││0000000000000000，門號：││││0000000000號）││├──┼─────────────┼────┤│7│現金（新臺幣）│3,000元│├──┼─────────────┼────┤│8│現金（新臺幣）│1,300元│└──┴─────────────┴────┘附表四：警方於101年1月20日16時45分許，在被告癸○○位在高
雄市○○區○○路○○○○號住處扣押之物品┌──┬─────────────┬────┐│編號│名稱│數量│├──┼─────────────┼────┤│1│臺灣土地銀行存摺（帳號：│1本│││000000000000）││├──┼─────────────┼────┤│2│桃園縣八德市農會存摺（帳號│1本│││：000000000000000）││├──┼─────────────┼────┤│3│合作金庫銀行存摺（帳號：│1本│││0000000000000）││├──┼─────────────┼────┤│4│臺灣中小企業銀行支票（發票│4張│││人：乙○○）││├──┼─────────────┼────┤│5│本票（發票人：乙○○）│3張│├──┼─────────────┼────┤│6│匯款單│3張│├──┼─────────────┼────┤│7│退票理由單│2張│├──┼─────────────┼────┤│8│土地登記謄本│2張│├──┼─────────────┼────┤│9│郵局存證信函│1份│└──┴─────────────┴────┘附表五：
┌──┬────┬────┬────┬────────────────┬─────┬────┐│編號│監聽對象│通聯對象│通話時間│監察譯文│基地台│譯文出處│││(A)│(B)│（民國）││││├──┼────┼────┼────┼────────────────┼─────┼────┤│1│戊○○│甲○○│101/4/9│B：喂。│高雄市○○│警一卷第│││0000-000│0000-000│20:17:14│A：現在過去那裡找你好○○○區○○○路│195頁│││560│982││B：你在哪裡？│00號0樓屋│││││││A：中壇。│頂│││││││B：中壇哦。││││││││A：你要出來嗎？││││││││B：我在外面要辦事一下。││││││││A：不然你打給我好了，要不然你在││││││││哪？││││││││B：我在魚池，你不要過來魚池。││││││││A：OK，會很久嗎？││││││││B：不會啦。││││││││A：我去哪裡等你？││││││││B：我打給你好不好。││││││││A：你還要嗎？你還要我要回去跟他││││││││拿。││││││││B：好，你再打給我好了。││││││││A：你還要就對了。││││││││B：我要1千5就好了。│││├──┼────┼────┼────┼────────────────┼─────┼────┤│2│戊○○│辛○○│101/4/9│A：在哪裡？│高雄市○○│警一卷第│││0000-000│0000-000│20:27:23│B：在家啊，你一直打給我問我○○○區○○路○│195頁│││560│915││裡到底要做什麼？│段000號│││││││A：...││││││││B：好了吧，好像我跟你很好的樣子││││││││。││││││││A：...││││││││B：你這種專門賣槍械不要跟我在一││││││││起。│││├──┼────┼────┼────┼────────────────┼─────┼────┤│3│戊○○│甲○○│101/4/9│A：你空了嗎？│高雄市○○│警一卷第│││0000-000│0000-000│20:40:39│B：沒空誒，9點半在..好○○○區○○路○│196頁│││560│982││A：9點半哦。│段000號│││││││B：嗯。││││││││A：不然你過來找我好了。│││├──┼────┼────┼────┼────────────────┼─────┼────┤│4│戊○○│甲○○│101/4/9│A：喂。│高雄市○○│警一卷第│││0000-000│0000-000│21:01:35│B：你出來○○○區○○段│196頁│││560│982││A：在哪裡？│0000-0000│││││││B：家裡。│地號│││││││A：啥。││││││││B：我家。││││││││A：好。││││││││B：要快一點。││││││││A：好。│││├──┼────┼────┼────┼────────────────┼─────┼────┤│5│戊○○│甲○○│101/4/9│A：喂。│高雄市○○│警一卷第│││0000-000│0000-000│21:05:49│B：你在哪○○○區○○路○│196頁│││560│982││A：出去了。│段000號│││││││B：多久會到？││││││││A：5或10分鐘吧。││││││││B：OK，你來後面好了。││││││││A：後面嗎？││││││││B：嗯。│││├──┼────┼────┼────┼────────────────┼─────┼────┤│6│戊○○│甲○○│101/4/9│A：喂。│高雄市○○│警一卷第│││0000-000│0000-000│21:10:01│B：喂。│區復○○○│196頁│││560│982││A：到美濃國中了。│段00號0樓│││││││B：美濃國中哦。│樓頂│││││││A：嗯。││││││││B：OK，好。││││││││A：後面還是前面。││││││││B：後面。│││└──┴────┴────┴────┴────────────────┴─────┴────┘附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。