臺灣高等法院108年度上訴字第949號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第949號刑事判決

裁判日期：民國108年06月05日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第949號上訴人即被告 藍家豪 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度審訴字第2347號，中華民國108年2月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第3879號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、藍家豪前因施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院檢察署（已更名為臺灣新北地方檢察署，下稱新北地檢署）檢察官聲請原審法院以91年度毒聲字第3150號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，並經該署檢察官於民國91年9月20日將藍家豪送臺灣臺北看守所（已更名為法務部矯正署臺北看守所）附設勒戒處所執行觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於91年10月19日釋放出所，並經新北地檢署檢察官於91年10月21日以91年度毒偵字第3458號為不起訴處分確定。又(1)因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以93年度簡字第3447號簡易判決各處有期徒刑6月、4月，應執行有期徒刑9月確定；(2)因施用第一級毒品案件，經原審法院以94年度訴字第413號判決處有期徒刑7月確定；(3)因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以94年度簡字第828號簡易判決處有期徒刑3月確定，(2)、(3)所示案件並經原審法院以94年度聲字第15152號裁定應執行有期徒刑9月確定，此等案件接續執行，於95年4月19日縮刑期滿，於95年4月20日因縮短刑期執畢出監。再(4)因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以97年度簡字第493號簡易判決處有期徒刑3月確定；(5)因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以97年度訴字第318號判決各處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑11月確定；(6)因施用第一級毒品案件，經原審法院以97年度訴字第1712號判決處有期徒刑9月確定；(4)至(6)所示案件並經原審法院以97年度聲字第3410號裁定應執行有期徒刑1年9月確定（下稱A群組）；(7)因施用第一級毒品案件，經原審法院以97年度訴字第2893號判決各處有期徒刑10月、10月，應執行有期徒刑1年6月，嗣經本院以97年度上訴字第4580號判決上訴駁回，再經最高法院以97年度台上字第4363號判決上訴駁回確定；(8)因施用第一級毒品案件，經原審法院以97年度訴字第4345號判決處有期徒刑8月確定；(9)因詐欺案件，經臺灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭地院）以98年度簡字第264號簡易判決處有期徒刑3月確定，(7)至(9)所示案件並經宜蘭地院以98年度聲字第498號裁定應執行有期徒刑2月7月確定（下稱B群組），B群組接續A群組有期徒刑後執行，於101年4月11日因縮短刑期假釋出監，嗣因在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢（縮刑期滿日期為101年9月17日）。復(10)因妨害公務案件，經原審法院以103年度簡字第5630號簡易判決處有期徒刑4月確定；(11)因施用第二級毒品案件，經原審法院以103年度簡字第6893號簡易判決處有期徒刑6月確定；(12)因妨害自由等案件，經原審法院以104年度審訴字第880號判決各處有期徒刑3月（剝奪行動自由罪）、3月（傷害罪）、拘役50日、40日（恐嚇危害安全罪）、30日（公然侮辱罪），各應執行有期徒刑4月、拘役100日確定；(10)至(12)所示案件所處有期徒刑，嗣經原審法院以104年度聲字第4463號裁定應執行有期徒刑1年確定（下稱C群組）；(13)因施用第一級毒品案件，經原審法院以104年度審易字第2763號判決處有期徒刑7月，嗣經本院以104年度上易字第1981號判決上訴駁回確定（下稱D案件），並接續上開C群組有期徒刑後執行，於105年8月11日因縮短刑期假釋（縮刑期滿日期為105年11月24日；假釋後因接續執行前開拘役刑而未出監，迨105年11月18日始因拘役執行完畢出監），嗣因前開假釋遭撤銷而執行殘刑有期徒刑3月13日後，於106年8月15日因徒刑執行完畢出監。
二、藍家豪明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所列管第一級、第二級毒品，依法不得持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年5月7日19、20時許，在新北市○○區○○路某友人住處，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合摻入香菸內點燃吸食之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於107年5月8日凌晨1時15分許（起訴書、原判決均誤載為1時10分許），搭乘 余家偉 所駕駛車牌號碼0000－00號自用小客車在新北市○○區○○路與館前東路口因違規紅線停車為警攔查，經警徵得余家偉同意搜索後，扣得余家偉所有之第一級毒品海洛因5包、第二級毒品甲基安非他命7包等物（所涉施用第一級、第二級毒品犯行，經原審法院另案審理中），經警命藍家豪提出身上物品供檢視後，發現藍家豪持有含第一級毒品海洛因成分之菸蒂1個，而悉上情。
三、案經新北市政府警察局海山分局（下稱海山分局）報請新北地檢署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力本判決所援引之非供述證據，因檢察官、上訴人即被告藍家豪於本院準備程序、審理時對於該等證據均稱沒有意見而未爭執證據能力（見本院卷第101至102、130至131頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
(一)上開事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院坦承不諱，（見毒偵卷第6至8、55至56、65頁正反面、原審卷第69至71、75至78頁、本院卷第103、127、132頁），再被告於前開時、地為警查獲後所採集尿液經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗後，確呈鴉片類（嗎啡）、安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，有海山分局尿液檢體採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：B0000000）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－台北107年5月21日濫用藥物檢驗報告等在卷可稽（見毒偵卷第26至27、64頁），並有卷附海山分局海山派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片及扣案菸蒂之照片等（見毒偵卷第16至21、43至44頁反面、第68頁）可按。另扣案菸蒂1個，經送檢驗後確含第一級毒品海洛因成分（淨重0.6198公克，驗餘淨重0.5091公克），有臺北榮民總醫院107年6月21日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書存卷可考（見毒偵卷第67頁），復有菸蒂1個扣案可證，是被告上開任意性自白應與事實相符，可以採信。
(二)按非法施用毒品之方式，並無固定模式，不同吸毒族群及不同毒品種類，可能有不同施用方式，法院實務上亦常見吸食毒品者同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之案例。查被告於原審準備程序時供承：我承認有檢察官起訴書所載之犯罪事實，我是將甲基安非他命與海洛因一起放置捲煙內一起施用；扣案之海洛因菸蒂1支為我所有並為本案施用毒品所剩等語（見原審卷第70頁），所述與本院辦理毒品危害防制條例案件之上開職務上已知事項無違，復無其他積極證據可證被告為本案犯行時，確分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，本於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，應採對被告有利之判斷，是被告上開供述情節，尚屬可信。
(三)綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、法律適用
(一)按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管第一級、第二級毒品，依法不得持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及第10條第2項施用第二級毒品罪。其為施用而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
(二)被告於前述時、地將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命放置捲煙內同時施用此2種毒品1次，業據被告於原審供述明確（見原審卷第70頁），而被告此部分之供述，如上理由二(二)所述，並非不可採。準此，起訴書認被告係於107年5月7日19時許，在新北市板橋區某朋友住所內，先以第一級毒品海洛因放入捲煙內之方式施用第一級毒品海洛因1次，另以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球燃燒吸食氣體之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次，應予分論併罰云云，即有未洽，爰更正如事實欄二所示。被告以1行為同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。
(三)被告為累犯，且應加重其刑
1.被告有如事實欄一所示案件之科刑情形，D案件並接續上開C群組有期徒刑後執行，於105年8月11日因縮短刑期假釋（縮刑期滿日期為105年11月24日；假釋後因接續執行前開拘役刑而未出監，迨105年11月18日始因拘役執行完畢出監），嗣因前開假釋遭撤銷而執行殘刑有期徒刑3月13日後，於106年8月15日因徒刑執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表在卷為憑（見本院卷第38至66頁），其受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項所稱累犯。
2.徵諸「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋參照）。經本院依上開解釋意旨審酌後，認本案不符合刑法第59條所定要件，且被告前有多次施用毒品前科，構成累犯事由之犯罪亦屬施用毒品案件，與本案罪質相同，顯見被告對於施用毒品類型犯罪確具有特別惡性；參酌被告前已因施用毒品案件入監執行多次，更甫於106年8月15日執行完畢出監，竟旋於107年5月7日再犯本案，距前案執行完畢日期僅8月有餘，足見其前罪之徒刑執行並無成效，對刑罰反應力顯然薄弱，適用累犯規定加重其刑，不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則。原審雖未及審酌司法院釋字第775號解釋意旨，然被告應依刑法第47條第1項規定加重其刑之結果並無二致，附此敘明。
(四)本案無刑法第62條自首規定適用
1.按「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定」，刑法第62條定有明文。再刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決要旨參照）。又刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，反之，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，因與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑（最高法院90年度台上字第5435號判決意旨參照）。
2.被告固於107年5月8日警詢時主動向員警坦承於107年5月7日19時許，在新北市○○區○○路上施用第一級毒品海洛因犯行（見毒偵卷第7頁），惟查：
(1)證人即海山分局海山派出所員警 許宇量 於本院證稱：本案是我跟 鄒聖樺 一起查獲的，當時我們在巡邏，看到1台車子違停在路邊，我們就先過去盤查身分，查到駕駛余家偉有多項毒品前科，我們就先請他離開駕駛座，經他同意搜索後，在他的包包內先查獲海洛因1包，後來附帶搜索2位乘客藍家豪與 鄭雅丰 ，在搜身的過程中，我請藍家豪先把身上的東西拿出來，看有無違禁品或危險物品；本案應該算是我們命他交付查獲的，主要是先在余家偉身上查獲毒品，我們擔心2位乘客身上有其他危險物品，怕我們執行會有危險，所以我們先請他把身上的東西拿出來，放在車子的後車蓋上檢視看有沒有打火機或是小刀之類的物品，那時候他就拿出1包香菸盒，我剛好打開菸盒的時候，就看到裡面有1支很奇怪使用過的香菸，跟一般香菸不一樣，就問藍家豪這支香菸是什麼，他當場就跟我說是施用過的海洛因香菸，菸盒裡面除了扣案那支香菸外，還有其他香菸，其他是正常的香菸，我看到那支香菸時，有懷疑那支香菸摻有毒品，因為它與一般香菸不一樣，整支是已經使用過的，但是我們平常抽的菸外包裝是白色的，但是那支香菸的外包裝是有一點黑色，前面菸頭的地方已經被吸過，正常抽菸吸過就會整支丟掉，不會抽一半還放回去菸盒裡面，所以我才會懷疑為什麼會有這麼奇怪的香菸在裡面，被告把那包香菸拿出來的時候，沒有說裡面有毒品，是我後來問他那支菸裡面是什麼，他才說的等語（見本院卷第136至140頁）；證人即海山分局海山派出所員警鄒聖樺亦於本院證稱：本案是我與許宇量一起查獲的，查獲經過就如證人許宇量所述等語（見本院卷第140至141頁）。業已證稱被告係因員警要求方將前開菸盒交出供員警檢視，且被告係因員警懷疑該菸蒂含毒品成分後，方陳稱其內含第一級毒品海洛因成分等情明確。
(2)參諸「……見被告余家偉駕駛0000－00號自小客車搭載被告鄭雅丰、藍家豪2人違規停車於路旁，遂上前盤查，經被告余家偉自願同意受搜索，在其身上、車上、共查獲毒品海洛因5包後，復令被告藍家豪（該函文誤載為藍家偉）將身上物品予警方檢視，發現其煙盒內有1支已使用過之香菸，被告藍家豪始向警方坦承該香菸係摻入毒品海洛因之香菸，全案即依法帶案偵辦」等情，有海山分局108年4月12日新北警海刑字第1083585004號函及檢附資料在卷可按（見本院卷第92至94頁）。據上，堪認被告於前開時、地為警盤查，雖聽從員警指示交付前開香菸盒供警檢視，然其並未主動告知該菸盒內之菸蒂含第一級毒品海洛因成分，主觀上並無接受裁判之意，而係於員警有確切根據合理懷疑、發覺被告持有第一級毒品海洛因菸蒂後，方坦認有持有、施用第一級毒品海洛因犯行。徵諸被告施用、持有第一級毒品海洛因犯行既具有高低度之吸收關係，且被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行間有想像競合犯之裁判上一罪關係，被告既係於持有第一級毒品海洛因犯行先被有偵查權之員警發覺後，方於警詢時就施用第一級毒品海洛因部分主動供認犯行（於該次警詢中並未供認施用第二級毒品甲基安非他命犯行），揆諸前開說明，自難認與刑法第62條自首要件相符。
(3)據上，被告無刑法第62條自首規定適用，無從依該條規定減輕其刑。
(五)被告無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100年度台上字第4787號判決意旨參照）。查被告於警詢供陳：警方所查扣之海洛因香菸是「黑輪」給我的，不是我買的，我不清楚他的真實姓名或年籍資料、特徵，沒辦法提供，只記得他高高瘦瘦的等語（見毒偵卷第7頁），徵諸「經詢問被告藍家豪毒品來源，供稱僅知悉對方綽號『黑輪』，不知其真實年籍資料、特徵、聯繫方式，故無法查獲其毒品上游」等情，亦有海山分局108年4月12日新北警海刑字第1083585004號函及檢附資料在卷可按（見本院卷第92至94頁），顯見本案並未因被告供出毒品來源因而查獲其他共犯、正犯之情，不符毒品危害防制條例第17條第1項規定，自不得依該條項規定減輕或免除其刑。
四、駁回上訴之理由
(一)原審審理後，認被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項等規定，審酌被告曾因施用毒品犯行經戒毒處遇及法院判刑，詎仍未能戒除毒癮，漠視法令禁制而犯本罪，顯見其不思悔改，自制力欠佳，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其智識程度（被告為國中肄業，原判決誤載為高職肄業，然此於判決結果無影響）、小康之家庭經濟狀況（見毒偵卷第6頁），及其犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑8月，且說明扣案含第一級毒品海洛因成分菸蒂1個，係本案查獲之第一級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦無不當，所為沒收銷燬諭知於法有據，原判決應予維持（原審雖未及審酌司法院釋字第775號解釋意旨，然被告應依刑法第47條第1項規定加重其刑之結果並無二致，顯於判決結果無影響）。
(二)被告上訴無理由
1.被告上訴意旨略以：其於為警攔查後，主動告知並交付身上毒品，且其於警詢、偵查均自白犯行，可見其有悔意，犯後態度良好，原判決未適用刑法第62條自首規定減輕其刑，有適用法則不當之違法，希望從輕量刑，另請依刑法第59條規定減輕其刑，判處得易科罰金之刑度云云。
2.經查：
(1)被告並無刑法第62條自首規定適用，業經本院論述如前，是被告稱其於為警攔查後，主動告知並交付身上毒品，原判決未適用刑法第62條自首規定減輕其刑，有適用法則不當之違法云云，自不足採。
(2)按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院69年台上字第4584號判例意旨參照）。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。參諸被告所為本案施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行之手段、情節，且其已有多次違反毒品危害防制條例之前案紀錄，客觀上尚難認有何特殊原因或堅強事由，足以引起一般同情而有情堪憫恕或特別可原諒之處，是被告所為本案犯行，並無情堪憫恕之情形，無刑法第59條規定適用。被告稱請依刑法第59條規定減輕其刑云云，亦不可採。
(3)按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。查原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，並未失之過重，尚屬妥適，業如前述，是被告以其於警詢、偵查均自白犯行，可見其有悔意，犯後態度良好，希望從輕量刑，判處得易科罰金之刑度云云為由提起上訴，為無理由。
3.綜上，被告以前開事由提起上訴，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李芷琪提起公訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。
中華民國108年6月5日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官葉乃瑋法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官朱倩儀中華民國108年6月5日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。