裁判字號：最高法院97年台上字第3744號刑事判決
裁判日期：民國97年08月08日
裁判案由：違反性自主
最高法院刑事判決九十七年度台上字第三七四四號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人劉榮村律師上列上訴人因被告違反性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年十月二十七日第二審更審判決（九十四年度重上更㈠字第三四五號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十九年度偵字第五七八五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係設於嘉義市○○路○○○○○○○○○○○號福音聯合診所之矯正治療師，其利用職務之便，基於概括之犯意，先後於民國八十九年之不詳時間，及八十九年九月六日下午五時許，在年僅六歲之Ｃ１（姓名、年籍資料詳卷）至上開福音診所二樓之智能治療室從事治療之上課時間，趁無人在場之時，帶Ｃ１至旁邊之地板教室或不詳處所，連續以違反Ｃ１意願之方式，在教室內將Ｃ１之褲子退去，強制以手部挖搓Ｃ１之陰部，對Ｃ１強制性交二次，並在事後以給玩具或糖果之方式，要求Ｃ１不要對外透露。嗣因八十九年九月六日Ｃ１上完課返家後，對其母表示陰部於尿尿時會疼痛，始發覺上情，因認被告涉犯刑法第二百二十二條第一項第二款之加重強制性交罪嫌云云。惟經審理結果，認被告之犯罪不能證明，因而撤銷第一審論處被告加重強制性交罪刑之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查：（一）客觀上為法院認定事實之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決雖敘明：「證人柯○紅證稱：曾看見被害人Ｃ１跌倒云云，可見被害人Ｃ１雖有陰部傷勢，但無法確定為性侵所造成而不足為補強證據」等旨（原判決第三頁第六至八行）。然柯○紅於第一審法院及原審上訴審分別證稱：「……我約五點四十分左右離開，被害人比我先離開……，我有看到被害人走到樓梯口，我有看到她下樓梯，後來她在一樓的大門有跌倒，我叫我兒子不要笑她，她媽媽在外面」，「……只看到被害人在下樓梯到一樓，跌倒被一樓之門夾住……」各等語（見第一審卷㈠第一一三頁、原審上訴卷第八十七頁）。果其所證屬實，柯○紅當天雖看見Ｃ１跌倒，然Ｃ１跌倒後，究竟有無受傷？而如有受傷，其受傷之部位及傷勢如何？並未明確證述。況稽之卷附財團法人嘉義基督教醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書所載及受害照片所示：Ｃ１僅其「陰部」之部位有紅腫、輕度瘀血、裂傷，至陰部附近之腹部、大腿、肛門及其他身體部位則未受有任何傷害（見偵查卷第八、九頁）。則Ｃ１之陰部傷勢，如係其跌倒所致，何以其身體之其他部位均未受傷，自非無疑，其實情為何，既關係被告有無上述犯行之認定，為發見真實，自有詳加調查，釐清真相之必要，原審未遑究明，遽行判決，已有證據調查未盡之違法。（二）證據之取捨與事實之認定，固為事實審法院之職權，惟如調查所得之證據，就待證事實之內容不相一致時，仍應依經驗法則、論理法則定其取捨，並於判決理由內詳予說明其所得心證之理由，方足為事實認定之依據。原判決又據柯○紅及陳綺○於第一審法院之證述，認定被告在八十九年九月六日下午四點五十分至五點三十分間，應在作團體治療及幫陳綺○之小孩上課，不可能對Ｃ１為性侵害等旨（原判決第三頁第九行至第四頁第一行）。又柯○紅於第一審法院固證稱：「八十九年九月六日下午四時至四點半我小孩上 黃惠娟 一對一課程，四點半後上團療至五點十分或十五分，團療老師為被告及黃老師……」，「……我當天有看到被害人，因為他晚了十分鐘才到，約四點四十分左右到，她媽媽帶她進來後就出去了，我們團療約五點十分至十五分結束，我也有看到陳綺○及她小孩，團療時姜老師（被告）沒離開過教室，團療結束後……姜老師也還在大教室，他團療結束後馬上幫陳綺○小朋友做，我約五點四十分左右離開……團療結束到小朋友離開時，被害人都有在教室。」；惟柯○紅於第一審法院亦證以：「……被害人上課時有坐在後面，在球池玩時，我有看到，她離開球池時我注意我的小孩，就沒看到她了。我的小孩一直在球池玩。被害人離開球池後，我就沒注意了」，嗣於原審上訴審再供證：「（問：在被害人母親未來接時，有無單獨跑出去？）他有一人獨自下樓去，其他之時間在球池玩」，「（問：你怎知他獨自一人下樓？）因我要下去了，看他一人在爬樓梯」（見第一審卷㈠第一一三頁、原審上訴卷第八十七頁），而陳綺○亦證以：「……我五點左右到，我也在大教室球池角落先幫我小孩作暖身運動，被害人同時也在上其他團療的課，團療課約五點十五分結束……被害人好像繼續在球池玩，姜老師團療結束後約五點十五分時過來幫我小朋友上課，我的課是五點三十分結束，快結束前他有去上廁所再回來，他回來時已超過五點半（一下子約三、五分鐘），被害人當天比我們早走。我有聽到有人喊Ｃ１下來，媽媽來接。我聽到的時間是在姜老師去上廁所前。我有看到被害人跑到門口，我不知道他是否回家，但我離開時沒看到被害人」各等語（見第一審卷㈠第一一一頁）。苟所證無誤，Ｃ１於上完被告之團體治療課後至其母親前來之期間，其及被告均有單獨離開上課地點之情形，能否排除被告於此期間性侵被害人之可能？亦堪研求。原判決就上開不同之陳述，未於理由內詳予說明其取捨之心證理由，亦有判決理由不備之違法。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年八月八日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林增福
法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在法官洪佳濱本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年八月十三日
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