裁判字號：臺灣屏東地方法院109年訴字第430號刑事判決
裁判日期：民國109年09月01日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決109年度訴字第430號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告周庭竹被告蔡宗員共同指定辯護人本院公設辯護人 張宏惠 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第8817號），本院判決如下：
主文周庭竹犯如附表編號1所示之罪，處如附表編號1主文欄所示之刑。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本案判決確定後貳年內向公庫支付新臺幣伍萬元，暨接受拾小時之法治教育課程。
蔡宗員犯如附表編號2、3所示之罪，處如附表編號2、3所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年。沒收部分併執行之。
事實
一、 黃澄 碩（通緝中）、周庭竹與蔡宗員均明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮為毒品危害防制條例所規範之第三級毒品，不得販賣，竟仍於附表所示之時間，在附表所示之地點，由 黃澄碩 與周庭竹於如附表編號1所示之時、地，共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，或由蔡宗員（如附表編號2至3號）意圖營利，獨自基於販賣第三級毒品之犯意，分別以附表編號1、2、3所示之交易內容，以附表編號
1、2、3所示之金額，將含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分之咖啡包賣予 蔡侑 呈。嗣警方於民國10
7年7月26日21時25分許，在 蔡侑呈 處扣得摻有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮之咖啡包殘渣袋2個，蔡侑呈並向警方供出毒品來源，始循線查獲上情。
二、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引各項傳聞證據，雖係被告周庭竹、蔡宗員以外之人審判外陳述，然均經當事人於本院審理中同意作為證據（本院卷第69頁），復審酌該等證據方法作成時並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，依前開規定俱有證據能力。又所引非供述證據，與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）上揭犯罪事實，業據被告周庭竹、蔡宗員於警詢、偵訊、本院訊問、準備程序及審理中均坦承不諱，核與證人即購毒者蔡侑呈於警詢及偵訊中之證述情節均大致相符，並有屏東縣政府警察局東港分局東濱派出所108年9月7日偵查報告指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認表及真實姓名對照表（周庭竹指認黃澄碩及蔡侑呈）、指認犯罪嫌疑人紀錄表
、指認表及真實姓名對照表（蔡宗員指認黃澄碩）、指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認表及真實姓名對照表（蔡侑呈指認蔡宗員及周庭竹）、自願受搜索同意書、屏東縣政府警察局東港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（受搜索人蔡宗員）、勘查採證同意書、屏東縣政府警察局東港分局東濱派出所毒品案尿液送檢人真實姓名對照表（尿液代號：東東濱00000000）、尿液初步檢驗報告單、甲基安非他命/嗎啡二核醫簡易快速篩檢試劑（警卷第109-112頁）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2018/00000000）、毒品咖啡包殘渣袋之初步檢驗報告單、愷他命/搖頭丸二合一簡易快速篩檢試劑（警卷第114-117頁）、卷附高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（檢驗字號： 高市凱 醫驗字第00
000號）、證人蔡侑呈與被告蔡宗員之微信軟體對話紀錄翻拍照片共8張（警卷第135-142頁）、證人蔡侑呈與被告黃澄碩之微信通訊軟體對話紀錄翻拍照片拾壹張，並有咖啡包殘渣袋2個扣案可佐，足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。
（二）按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。何況，依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號刑事判決意旨參照）。查本件被告周庭竹依照被告黃澄碩之指示，將第三級毒品交付蔡侑呈，並收取金錢，行為外觀已合於販賣毒品之構成要件，且被告周庭竹自承其因為交付蔡侑呈毒品，可從被告黃澄碩處免費取得咖啡包或愷他命施用等語，是被告周庭竹本案犯行主觀上均確有營利之意圖，至為明確。另被告蔡宗員與蔡侑呈素不相識，無任何情誼關係，苟非確有利益可圖，被告蔡宗員當無甘冒重罪風險，無償鋌而走險出售毒品咖啡包之理。是被告周庭竹、蔡宗員本件販賣含有第三級毒品成分之咖啡包之行為，確有從中賺取差價營利之意圖及事實，應堪認定。
（三）綜上，被告周庭竹、蔡宗員上開犯行均堪認定，均應予依法論科。
二、論罪科刑
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告為本案行為後，毒品危害防制條例第4條第3項於109年1月15日經總統修正公布施行，並自同年7月15日起生效，經比較修正前後之法律，新法提高罰金刑之上限，並無更有利行為人，是本案經新舊法比較之結果，應適用被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第4條第3項之規定。是核被告周庭竹如附表編號1所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；被告蔡宗員如附表編號1、
2所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又本案尚乏證據足認被告周庭竹、蔡宗員持有之愷他命純質淨重已達20公克以上（修正前之毒品危害防制條例第11條第5項），既然不罰單純持有第三級毒品純質淨重未達20公克之行為，本案即無持有愷他命之低度行為應為販賣之高度行為所吸收之問題。被告周庭竹就附表編號1所示犯行，與黃澄碩間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告蔡宗員上開所犯兩次販賣第三級毒品，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（二）刑之減輕事由
1、毒品危害防制條例第17條第2項查被告周庭竹、蔡宗員如附表編號1、2、3所示犯行，於偵查及本院審理中均坦承不諱，業如前述，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑（經比較新舊法結果，新法並未較有利於被告，應適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項）。
2、末按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用，至於犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例、70年度台上字第794號判決、77年度台上字第4382號判決意旨等可參）。辯護人雖請求就被告本案販賣犯行依刑法第59條減輕其刑等語（本院卷第54-57頁），惟本院考量第三級毒品對社會秩序及國民健康危害甚鉅，而被告蔡宗員智識健全，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟為小利販賣第三級毒品予證人蔡侑呈2次；且被告蔡宗員前述之販賣第三級毒品犯行，已有前述毒品危害防制條例第17條第2項之減刑事由，則適用上開規定減輕其刑後，其所犯上開犯行，刑度相較原本之法定刑，已減輕甚多，則綜觀其前開犯行之情節及法定刑兩相權衡，並無情輕法重或刑罰過苛之情，是就被告蔡宗員上開2次犯行，均不依刑法第59條規定酌量減輕其刑，併予說明。
3、被告周庭竹適用刑法第59條衡諸同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。審酌被告是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。經查，被告周庭竹乃受被告黃澄碩代送毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分之咖啡包給蔡侑呈，並未與購毒者蔡侑呈聯絡，未積極主動銷售毒品。事後被告周庭竹將收取之毒品價金全數交付被告黃澄碩，個人除得被告黃澄碩處得到施用毒品之代價外，並無實質金錢利益。復被告僅販賣毒品給蔡侑呈，又甫成年，見識不多，至誤入歧途，堪認其影響社會層面並非廣大，所侵害之法益亦屬有限，而由其本案販賣第三級毒品之重量及毒品等級觀之，與一次大量販售或販賣第一、二級毒品對人體損害及成癮性程度相較，對社會之危害稍低，以其犯罪情節而論，惡性並非重大難赦。況斟酌被告周庭竹為警查獲後，均坦承犯行，態度良好，參以被告周庭竹之主觀惡性、實際犯罪情狀、所生危害等情，依上開偵審自白之規定予以減輕其刑後，縱科以最低法定刑有期徒刑3年6月，其結果仍有情輕法重及過於嚴苛之嫌，在客觀上實足以引起一般人之同情，犯罪情狀不無可憫恕之處，本院斟酌及此，爰就其所犯上開販賣毒品，依刑法第59條規定予以酌量減輕其刑，以求個案量刑之妥適平衡，並均依刑法第70條規定遞減之。
（三）爰審酌被告周庭竹、蔡宗員正值青年，竟不思循正途謀生，明知毒品危害國人身心健康及社會秩序非淺，施用者亦經常因毒品之高度成癮性而難以戒除，影響其家庭生活及經濟狀況，被告周庭竹、蔡宗員竟或為圖不法私利，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第三級毒品予他人，戕害他人身心健康，行為甚值非難；惟衡酌被告周庭竹、蔡宗員犯後均坦認全部犯行之犯後態度，被告周庭竹販賣毒品之次數1次、蔡宗員販賣毒品之次數2次、對象均僅1人及各次犯罪所得，及被告周庭竹、蔡宗員犯罪手段；兼衡被告周庭竹無前科、蔡宗員前曾受觀察勒戒，有台灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷；被告周庭竹自陳高中畢業、務農、經濟狀況一般；被告蔡宗員高中畢業，目前從事太陽能工作，經濟狀況一般之智識程度及家庭生活經濟狀況（本院卷第133頁）等一切情狀，就其等所犯，分別量處如附表編號1、2、3主文欄所示之刑。其次，考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。本院審酌被告蔡宗員如附表編號2、3之販賣毒品毒品對象僅1人，侵害法益相同，及刑罰手段、目的之相當性等節，就被告所犯上開犯罪定應執行刑如主文所示，以資懲儆。
三、被告周庭竹緩刑宣告末查被告周庭竹前未有施用毒品或其它因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行良好，其因一時失慮致罹刑典，事後已坦承犯行，深具悔意，衡以被告年紀尚輕，經此偵、審程序及刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，是本院認前開對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑5年，以啟自新。惟斟酌被告周庭竹因守法觀念薄弱而觸法，為使其能於本案從中深切記取教訓，避免再度犯罪，並確實督促其保持善良品行及強化其法治之觀念，使其於緩刑期內能深知警惕，爰考量本案犯罪情節、所科刑度等情狀後，依刑法第74條第2項第4款、第5款、第
8款之規定，諭知被告周庭竹應於本案判決確定後2年內向公庫支付5萬元，及接受10小時之法治教育課程，併依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以收矯正及社會防衛之效。再倘被告未遵期履行前開負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得依刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請法院撤銷其緩刑宣告，亦予敘明。
四、沒收
（一）按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查被告蔡宗員與蔡侑呈係以微信（「WECHAT」）通訊軟體聯繫一情，業據證人蔡侑呈證述在卷（警卷第78頁），核與被告蔡宗員供述一致（參警卷第61頁）及有通訊內容一份可參（參警卷第135-142頁）。是被告蔡宗員乃係持用行動電話及透過行動電話上安裝之「WECHAT」通訊軟體用於附表編號2及3所示犯行，則依前開條文規定及說明，在其各次販賣毒品犯行項下宣告沒收其行動電話，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（二）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。又二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無利得可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。而所謂各人所分得，指各人對犯罪所得有事實上之處分權限，法院應視具體個案之實際情形而為認定。倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收（最高法院105年度台上字第3282號判決意旨參照）。查被告周庭竹如附表編號1所示毒品交易所得價金，交付被告黃澄碩，業據被告周庭竹供陳在卷，既被告周庭竹對上開販毒所得並無處分權限，亦無事實上之共同處分權限，自不在被告周庭竹犯附表編號1之罪項下沒收。另被告蔡宗員如附表編號2、3所示毒品交易所得價金，核屬被告蔡宗員因販毒所得之財物，雖未扣案，仍應在被告蔡宗員所犯販賣第三級毒品罪刑項下，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（三）扣案之蔡侑呈所有之3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮成分之咖啡包2包與本案無關，爰不予宣告沒收。
（四）現行刑法將沒收列為專章，並定性為獨立之法律效果（立法理由參照），故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之」，從而針對沒收部分依法即無庸於應執行刑項下再予重複諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第51條第5款、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官廖維中提起公訴，檢察官高永翰到庭執行職務。
中華民國109年9月1日
刑事第四庭審判長法官涂裕洪
法官鄭永彬法官林鈴淑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年9月1日
書記官呂靜雯附錄本案論罪科刑之法條修正前毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表┌───┬─────┬────┬──────┬────────┬────────┬──────────┐│編號│販賣毒品者│交易對象│時間及地點│交易內容│交易之毒品及金額│主文│││││││（均為新臺幣）││││││││││├───┼─────┼────┼──────┼────────┼────────┼──────────┤│1│黃澄碩、│蔡侑呈│民國107年│黃澄碩與蔡侑呈聯│第三級毒品3,4-│周庭竹共同販賣第三級│││周庭││6月初某日凌│絡後，由黃澄碩到│亞甲基雙氧苯基乙│毒品，處有期徒刑壹年│││竹││晨1時至2│「達卡網咖」將第│基胺戊酮咖啡包2│拾月。緩刑伍年，緩刑│││││時許，在屏東│三級毒品3,4-亞│包，1,000元│期間付保護管束，並應│││││縣東港鎮長春│甲基雙氧苯基乙基││於本案判決確定後貳年│││││一路「達卡網│胺戊酮咖啡包2││內向公庫支付新臺幣伍│││││咖」│包交給周庭竹，再││萬元，暨接受拾小時之││││││由周庭竹在「達卡││法治教育課程。││││││網咖」將之交予蔡││││││││侑呈並向蔡侑呈取││││││││得價金1,000元(││││││││即每包500元)，││││││││周庭竹再將取得之││││││││1,000元交予黃澄││││││││碩。│││├───┼─────┼────┼──────┼────────┼────────┼──────────┤│2│蔡宗員│蔡侑呈│107年5月│蔡宗員與蔡侑呈聯│第三級毒品3,4-│蔡宗員販賣第三級毒品│││││中旬某日，在│絡後，由蔡宗員到│亞甲基雙氧苯基乙│，處有期徒刑參年拾月│││││屏東縣東港鎮│場將第三級毒品│基胺戊酮咖啡包4│。未扣案之型號廠牌不│││││ 嘉蓮里 之小吃│3,4-亞甲基雙氧苯│包，2,000元│詳之行動電話壹支沒收│││││店旁│基乙基胺戊酮咖啡││，如全部或一部不能收││││││包4包賣予蔡侑││或不宜執行沒收時，追││││││呈，並向蔡侑呈取││徵其價額；未扣案犯罪││││││得2,000元(即每││所得新臺幣貳仟元沒收││││││包500元)。││，如全部或一部不能沒││││││││收時，追徵其價額。│├───┼─────┼────┼──────┼────────┼────────┼──────────┤│3│蔡宗員│蔡侑呈│107年5月│蔡宗員與蔡侑呈聯│第三級毒品3,4-│蔡宗員販賣第三級毒品│││││中旬某日，在│絡後，由蔡宗員到│亞甲基雙氧苯基乙│，處有期徒刑參年拾月│││││屏東縣東港鎮│場將第三級毒品│基胺戊酮咖啡包4│。未扣案之型號廠牌不│││││嘉蓮路之萊爾│3,4-亞甲基雙氧苯│包，2,000元│詳之行動電話壹支沒收│││││富便利商店│基乙基胺戊酮咖啡││，如全部或一部不能沒││││││包4包賣予蔡侑││收或不宜執行沒收時，││││││呈，並向蔡侑呈取││追徵其價額；未扣案犯││││││得2,000元(即每││罪所得新臺幣貳仟元沒││││││包500元)。││收，如全部或一部不能││││││││沒收時，追徵其價額。│└───┴─────┴────┴──────┴────────┴────────┴──────────┘