裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第2188號刑事判決
裁判日期：民國109年07月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第2188號上訴人即被告 蔡政益 指定辯護人 梁繼澤 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院108年度訴字第415號，中華民國109年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第8496號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蔡政益犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之仿造手槍罪，累犯，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之仿MAGNUM制式轉輪手槍壹把（槍枝管制編號：○○○○○○○○○○號）沒收。
犯罪事實
一、蔡政益明知可發射子彈具有殺傷力之仿造手槍、制式子彈均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物品，非經中央主管機關許可，不得受他人託付而寄藏，詎其竟基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈之犯意，於民國104年夏季某時，在新北市板橋區某處，受其友人 游日東 （已歿）所託，代為保管可發射子彈具有殺傷力之仿美國北美武器公司製口徑0.22吋MAGNUM制式轉輪手槍1把（槍枝管制編號0000000000號）及具有殺傷力之制式子彈10顆（下稱本案槍彈），而非法寄藏之；嗣於108年3月24日上午6時55分許，蔡政益攜帶本案槍彈行經臺北市萬華區環河南路與和平西路口一帶，因形跡可疑為警攔查之際，蔡政益於有偵查犯罪權限之機關人員知悉其犯罪前，即主動向警員告知其隨身背包內藏有本案槍彈之犯行，表明願接受裁判及報繳本案槍彈，經警徵得其同意搜索並扣得本案槍彈，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決所引被告蔡政益以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告及其辯護人於本院審理時，對於該等證據均稱沒有意見而未爭執證據能力，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，本院認該等證據均有證據能力。
二、另本判決所援引之非供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時，對於該等證據均未爭執證據能力，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告對於上開時地，受託寄藏可發射子彈具殺傷力仿造手槍、制式子彈之犯罪事實，於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵卷第28至30、78頁、原審卷一第93頁、卷二第130頁、本院卷第102頁），並有改造轉輪手槍照片（見偵卷第13至15頁）、臺北市政府警察局保安警察大隊第三中隊查獲槍枝圖片表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第45、49至55頁）在卷可憑；又扣案仿造手槍經送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）以檢視法、性能檢驗法、試射法、比對顯微鏡法鑑定結果，認為係仿造槍，為仿美國北美武器公司製口徑0.22吋MAGNUM制式轉輪手槍製造，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；另扣案制式子彈10顆經送請刑事警察局鑑驗，認均係口徑0.22吋制式子彈，經試射後均可擊發，認具殺傷力，分別有刑事警察局108年4月18日刑鑑字第1080030656號鑑定書、108年9月12日刑鑑字第1080087376號函（見偵卷第111至113頁、原審卷一第109頁）在卷可稽，堪認被告為警查獲之本案槍彈確具有殺傷力，足徵被告之上開自白與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：㈠按被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7條至第9條
條文於109年6月10日修正公布施行，並於同月12日生效。參酌該次立法修正說明略以：鑒於現行查獲具殺傷力之違法槍枝，多屬非制式槍枝，可遠距離致人死傷，且殺傷力不亞於制式槍枝，對人民生命、身體、自由及財產法益之危害，實與制式槍枝無異；又非制式槍枝之取得成本遠低於購買制式槍枝，且製造技術門檻不高、網路取得改造資訊容易，導致非制式槍枝氾濫情形嚴重，若區分制式與否而分別適用第7條或第8條處罰，將使不法分子傾向使用非制式槍砲從事不法行為，以規避第7條較重之刑責，無異加深不法分子大量使用非制式槍砲之誘因，為有效遏止持非制式槍砲進行犯罪情形，非制式槍砲與制式槍砲罪責確有一致之必要。是依立法說明以觀，本次槍砲彈藥刀械管制條例之修正目的，在於有效遏止持非制式槍砲進行犯罪，乃認非制式槍砲與制式槍砲之罪責有一致之必要，故於槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7條至第8條均增加「制式或非制式」之構成要件，可知本次修正後，即不再區分制式與否而分別適用第7條或第8條予以處罰，而係以槍砲種類為區別適用之基準。是「未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之仿造手槍」犯行，經比較新舊法後，修正後應改依第7條第4項規定處罰，其刑罰較修正前規定（即原第8條第4項）為重，並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定。
㈡按槍砲彈藥刀械管制條例規定之寄藏與持有，均係將物置於
自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此之持有係受寄託之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價，不再就持有行為予以論罪（最高法院97年度台上字第2334號刑事判決意旨參照）。查本案槍彈據被告所供承：係游日東所有並交付 伊保管 等語，足認被告係屬寄藏之行為而非單純之持有行為。是核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之仿制式槍枝罪，及槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。而被告以一行為同時寄藏上開仿造手槍及制式子彈，觸犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之仿造手槍罪及非法寄藏子彈罪2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之仿造手槍罪處斷。
㈢刑之加重、減輕：
⒈被告前於93、94年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例、強盜
等案件，分別經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，以下即以現名稱之）94年度訴字第950號判處有期徒刑10月、本院95度年上訴字第1502號判處有期徒刑7年8月確定，嗣經臺灣新北地方法院以96度年聲減字第1801號裁定減刑並定應執行刑有期徒刑8年確定；被告於95年11月9日入監，於102年2月6日假釋出監付保護管束，於102年7月30日期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。經參酌司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告其前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件經判處罪刑而入監服刑，甫於假釋期滿約2年，即再犯相同罪質之寄藏本案槍彈犯行，並考量被告於現今社會槍、彈浮濫之際，竟無故寄藏本案槍彈，對他人之生命、身體產生極大潛在危險，是本院審酌上開情狀，認其對刑罰反應力薄弱，若予加重其最低本刑，並無罪刑過當而有違比例原則之處，爰裁量加重其法定最低本刑。
⒉次按，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定：「
犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑」，而上開條文之立法理由略以：
「本條自首報繳槍械之目的，係為鼓勵犯罪者自新，然依目前法律規定，對於實質上或裁判上一罪之案件，自首一部者其效力及於全部，為防杜別有居心之犯罪者，藉本條自首之寬典，而逃避法律制裁，爰參照貪污治罪條例第八條之立法例增列第三項，規定犯罪者必須報繳其全部槍砲、彈藥、刀械，方得邀減免其刑之寬典，若有報繳不實者，不實部分仍依本條例所定之罪論處。」，足見上開條文所稱「全部」槍砲、彈藥、刀械，係指具有實質上或裁判上一罪關係之罪有關之全部槍砲、彈藥、刀械，若未據實報繳部分，與自首報繳部分並無實質上或裁判上一罪關係，仍得適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項減輕或免除其刑（見本院暨所屬法院88年法律座談會刑事類提案第46號可資參照）。查被告於原審審理程序中供稱：當時槍枝放在家裡我覺得很危險，我本來是要拿去河堤丟掉，但是半路上被警察攔查，我就主動把槍枝拿出來等語（見原審卷二第130頁），核與臺北市政府警察局萬華分局刑事案件報告書所載，被告係因形跡可疑經警盤查，經同意搜索而被告主動坦承有本案槍彈等情相符，此有該分局108年3月24日北市警萬分刑字第10830091800號刑事案件報告書、調查筆錄在卷可稽（見偵卷第3至4頁、第29頁），足見被告於有偵查權之警員發覺前開犯行之犯罪事實前，自行向員警申告上開犯行，並隨同警員到案及接受審判，符合自首之情形，並報繳其持有所取得之本案全部槍枝，自應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定，減輕其刑，並依法先加後減之。
⒊至於被告另於108年4月18日前數年之某日，向他人購入可
發射子彈具有殺傷力之改造手槍1把及具殺傷力之非制式子彈7顆而非法持有之，並於108年4月19日下午經警搜索而查扣等情，有臺灣新北地方法院109年3月31日108年度訴字第1081號刑事判決可參，此有該案之判決書附卷可查（見原審卷二第159至162頁），然另案取得改造手槍1把及具殺傷力之非制式子彈7顆之時間、方式、對象及是否為制式子彈、改造槍枝等與本案均非相同，且另案取得改造手槍及非制式子彈之時間，與本案槍彈取得之時間相隔約數年之久，另案持有行為態樣與本案係為寄藏行為亦有差異，顯難認與本案有實質上或裁判上一罪之關係，揆諸前揭之說明，則被告於本案為警查獲時，縱未報繳另案所持有之改造手槍及非制式子彈，自仍得適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項減輕或免除其刑，是原判決認本案不得適用前開規定減輕其刑，容有未洽。
㈣沒收：扣案之仿制式轉輪手槍1把（槍枝管制編號0000000000
號），經鑑定為係仿造槍，為仿美國北美武器公司製口徑0.22吋MAGNUM制式轉輪手槍製造，擊發功能正常，認具殺傷力，為違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收之；又扣案之制式子彈10顆，均經試射，業如前述，雖均具殺傷力，然業於擊發時喪失子彈之性質，已非違禁物，爰不予宣告沒收。至於扣案之黑色手提包1個、蘋果手機1支，究其性質尚難認對本案犯罪具有促成、推進或減少阻礙之效果，而與本案犯罪之實行有直接關係，故非屬供犯罪所用之物，爰不予沒收之。
三、撤銷改判理由及科刑審酌事項：原審認被告上開犯行罪證明確而予論罪科刑，固非無見，惟被告上開寄藏本案槍彈行為，應適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定減輕其刑，業經本院說明如前，原審未予審酌適用而為刑罰之量定，尚有未洽。此部分雖非經被告執為上訴理由，然原判決既有前開可議之處，且為被告上訴指摘所及，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。至原審就本件被告所為犯行雖未及審酌槍砲彈藥刀械管制條例之修正，惟據前述，原審依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定予以論罪科刑，因結果並無不同，對判決不生影響，原判決適用行為時法論科，而未比較適用，並不構成撤銷之原因（最高法院96年度台上字第270號判決意旨參照），故原判決雖未及比較新舊法，惟適用法律並無違誤，併予說明。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾有犯罪前案紀錄，並經法院論罪科刑，而槍、彈為我國法所禁止之物，業經政府宣導已久，被告竟未能記取教訓，於現今槍、彈氾濫之際，竟再次漠視法規禁令，未經許可寄藏本案槍彈，犯罪情節非輕，且該槍彈處於隨時可使用之狀態，對他人生命、身體產生極大潛在危險，嚴重危害社會治安，殊值非難，然本案被告係自首並報繳槍彈，兼衡其為國中畢業之智識程度，以油漆工為業之生活狀況，復考量其犯後坦承犯行之犯後態度、持有本案槍彈之數量，暨其犯罪動機、目的、手段、情節、家庭狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就併科罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張靜薰提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中華民國109年7月30日
刑事第十三庭審判長法官王國棟
法官曹馨方法官呂煜仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林廷佳中華民國109年7月30日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。