裁判字號：臺灣嘉義地方法院107年訴字第747號民事判決
裁判日期：民國108年01月29日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣嘉義地方法院民事判決107年度訴字第747號原告保證責任嘉義市第三信用合作社法定代理人 黃燕龍 訴訟代理人 黃裕中 律師被告 蔡義文
葉雪惠 上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國108年
1月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告蔡義文所有坐落嘉義市○○○段○○○○○○○○號土地，設定擔保予被告葉雪惠之抵押權（嘉義市地政事務所民國九０年嘉地字第０一一九三九號收件、民國九０年六月十四日登記）所擔保之抵押債權新台幣伍佰萬元不存在。
被告葉雪惠應將前項抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。經查，本件原告主張被告蔡義文向原告借款新臺幣（下同）700萬元，因被告蔡義文遲延繳息，經原告向本院聲請核發支付命令並確定，後因被告蔡義文遲未清償本息，原告遂以該確定支付命令為執行名義聲請強制執行，經本院91年度執字第645號執行後部分清償，未受償部分尚有本金3,114,695元，及自民國92年4月4日起至清償日止按執行名義所載利率計算之利息及違約金，暨已核算未受償之違約金181,435元。又被告蔡義文將其所有坐落嘉義市○○○段○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地），設定債權金額500萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告葉雪惠，且被告葉雪惠從未實行抵押權，則系爭抵押權及所擔保之債權是否存在，即影響原告之債權能否受清償，而該項法律關係之存否有不明確之情況，致原告之私法上地位因此有受侵害之危險，且得以確認判決將之除去。依前開說明，應認原告有即受確認判決之法律上利益，而得提起本件確認之訴。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠被告蔡義文向原告借款700萬元，於89年9月25日起因遲延
繳息，經原告聲請支付命令，經本院核發90年度促字第2015號支付命令，被告蔡義文收受支付命令後有陸續給付貸款利息至90年5月24日（分配表記載自同年月25日起計息），俟因被告蔡義文未清償本息，原告聲請強制執行，經本院91年度執字第645號執行後部分清償，未受償部分尚有本金3,114,695元，及自92年4月4日起至清償日止按執行名義所載利率計算之利息及違約金，暨已核算未受償之違約金181,43
5元，有分配表、債權憑證可資證明。㈡被告葉雪惠為被告蔡義文之弟媳，且被告住所地址均相同。
被告蔡義文向原告借款，自89年9月25日起遲延繳息（本金
700萬元尚未清償），於90年2月26日收受本院90年度促字第2015號支付命令，俟故意再陸續繳納利息及違約金至90年
5月24日，用以拖延原告聲請強制執行期程，被告利用原告暫緩聲請強制行之空窗期，於90年6月14日將系爭土地設定債權金額500萬元之系爭抵押權予被告葉雪惠。且依嘉義市農會108年1月8日嘉市農信字第1080000097號函所檢送被告提存款交易單據影本觀之，被告葉雪惠自90年6月26日至90年9月10日匯款給被告蔡義文之金額，均於匯款後從被告蔡義文之嘉義市農會福全分部帳戶提領現金，馬上存回同一金融機構被告葉雪惠帳戶，交易時間僅間隔1至2分鐘、電腦依櫃檯交易順序編列之序號相連（近）、交易操作員編號相同等情狀，即可證明被告葉雪惠匯給被告蔡義文作帳款項，幾乎全部以現金方式存回被告葉雪惠帳戶，每隔一段時間，再重複操作，用以製造虛偽不實之借款證明。從被告間提存款與設定系爭抵押權之時間接近，益徵被告間通謀製造虛偽不實抵押借款債權及抵押權，依民法第87、113條規定，被告間就系爭抵押權之設定應屬無效，應塗銷抵押權登記，爰請求如先位聲明所示。
㈢又被告蔡義文於收受本院90年度促字第2015號支付命令後，
逕將其名下唯一無設定負擔之系爭土地設定系爭抵押權予被告葉雪惠，致影響原告受償之權利，縱非通謀虛偽意思表示，亦有損害原告之債權，原告另主張依民法第244條規定撤銷詐害債權行為，請求如備位聲明所示。
㈣並聲明：
⒈先位聲明：
⑴確認被告蔡義文所有坐落系爭土地，設定擔保予被告葉
雪惠之抵押權（嘉義市地政事務所90年嘉地字第011939號收件、90年6月14日登記）所擔保之抵押債權5,000,
000元不存在，被告葉雪惠應將該抵押權設定登記塗銷。
⑵訴訟費用由被告負擔。
⒉備位訴之聲明
⑴被告蔡義文所有坐落系爭土地，設定擔保予被告葉雪惠
之抵押權（嘉義市地政事務所90年嘉地字第011939號收件、90年6月14日登記）所擔保之抵押債權5,000,000元之債權行為及抵押權設定之物權行為應予撤銷，被告葉雪惠應將該抵押權設定登記塗銷。
⑵訴訟費用由被告負擔。
二、被告方面：㈠被告蔡義文答辯略以：被告葉雪惠有借500萬元給被告蔡義
文，被告蔡義文並就系爭土地設定系爭抵押權給被告葉雪惠，500萬元分別是以現金交付與銀行匯款方式給的，銀行匯款部分是匯到被告蔡義文的嘉義市農會福全分部帳戶，這些錢是用來繳付三信的利息以及給小孩做生意用的，沒有約定利息，至於現金交付的金額與500萬元的交付日期為何，被告蔡義文不記得了。並聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
㈡被告葉雪惠答辯略以：被告葉雪惠有借差不多500萬元的錢
給被告蔡義文，未約定利息，被告蔡義文就將系爭土地設定系爭抵押權給被告葉雪惠，其中200多萬元是在設定之前就已給付予被告葉雪惠，其餘借款則係設定之後以轉帳匯款方式交付，以被告葉雪惠之嘉義市農會福全分部帳戶轉帳匯款至被告蔡義文的帳戶，至於被告葉雪惠何時開始轉帳以及匯款至被告蔡義文何帳戶忘記了。另在本院91年度執字第645號執行事件拍賣之前，被告蔡義文就曾跟被告葉雪惠借錢還利息。並聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
三、本院之判斷：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條前段定有明文。而事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證責任，即確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，有司法院院字第2269號解釋及最高法院42年台上字第170號判例可資參照。本件原告既訴請確認被告蔡義文、葉雪惠間所設定系爭抵押權所擔保之
500萬元債權不存在，參照前開說明，自應由被告蔡義文、葉雪惠就系爭抵押權所擔保之債權存在之有利於己之事實負舉證之責。
㈡復按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示
無效；無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。民法第87條第1項前段、第113條分別定有明文。原告主張之事實，業據其提出土地登記謄本、支付命令及確定證明書、分配表、債權憑證影本各1份為證（見本院卷第15至27頁），並經本院調閱91年度執字第645號執行卷查明屬實，被告以上開情詞置辯，並提出嘉義市農會福全分部存摺為證（見本院卷第57至65頁）。然查：
⒈被告蔡義文、葉雪惠抗辯：於系爭抵押權設定前，被告葉
雪惠有交付200多萬元現金給被告蔡義文云云，然為原告所否認，被告蔡義文、葉雪惠均未提出該200多萬元之資金來源及交付之證據，上開所辯即無可採。
⒉被告蔡義文、葉雪惠抗辯：被告葉雪惠有匯款給被告蔡義
文云云，然依被告葉雪惠於91年度執字第645號執行案件中陳報其分別於90年6月26日匯款49萬元、90年6月29日匯款93萬元、90年7月16日匯款42萬元、90年8月22日匯款51萬元、90年9月10日匯款49萬元給被告蔡義文，並提出被告蔡義文、葉雪惠義嘉義市農會福全分部存摺為證（見本院卷第57至65頁），依該存摺所示，被告蔡義文、葉雪惠二人之存摺間固有上開金額之匯出及匯入紀錄，然匯款之原因實有多端，非必因借貸關係始匯款。經本院向嘉義市農會函查結果，被告葉雪惠於90年6月26日匯款49萬元給被告蔡義文後，⑴被告蔡義文於90年6月27日14：33：29提領現金49萬元，被告葉雪惠帳戶旋於同日14：34：
04存入93萬元；⑵被告蔡義文於90年7月23日10：57：36提領現金48萬元，被告葉雪惠帳戶旋於同日10：58：52存入48萬元；⑶被告蔡義文於90年8月20日13：08：11提領現金15萬元，被告葉雪惠帳戶旋於同日13：09：25存入15萬元；⑷被告蔡義文於90年9月4日12：28：52及12：34：52分別提領現金6萬元及50萬5年元，被告葉雪惠帳戶旋於同日12：35：11存入56萬元，有嘉義市農會108年1月8日嘉市農信字第1080000097號函所檢送活期儲蓄存款取款憑條、活期儲蓄存款收入傳票附卷可稽（見本院卷第79至97頁），則被告葉雪惠自90年6月26日至90年9月10日匯款給被告蔡義文之金額，大部分於匯款後從被告蔡義文嘉義市農會福全分部帳戶提領現金，馬上存回同一金融機構被告葉雪惠帳戶，交易時間僅間隔1至2分鐘、電腦依櫃檯交易順序編列之序號相連（近）、交易操作員編號相同等情狀，即可證明被告葉雪惠匯給被告蔡義文作帳款項，幾乎全部以現金方式存回被告葉雪惠帳戶，每隔一段時間，再重複操作，且被告間提存款與設定系爭抵押權之時間接近，足證被告通謀製造虛偽不實抵押借款債權及抵押權，被告被告蔡義文、葉雪惠間就坐落系爭土地設定之抵押權其所擔保之500萬元，並無借款債權存在。從而，原告訴請確認被告蔡義文所有坐落系爭土地，設定擔保予被告葉雪惠之抵押權（嘉義市地政事務所90年嘉地字第011939號收件、90年6月14日登記）所擔保之抵押債權5,000,000元不存在。被告葉雪惠應將系爭抵押權登記塗銷，以回復所有權完整之狀態，亦屬有據。從而，原告提起本訴，為有理由，應予准許。
⒊又原告先位之訴既有理由，則其備位之訴，即毋庸再予審究，併此敘明。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審核結果，均不足以影響判決結果，爰不一一論述，附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項，判決如主文。
中華民國108年1月29日
民三庭法官黃茂宏以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年1月29日
書記官官佳慧