裁判字號：臺灣臺北地方法院102年訴字第424號刑事判決
裁判日期：民國103年01月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決102年度訴字第424號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告陳捷恩選任辯護人李漢中律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
102年度偵字第9364號），本院判決如下：
主文陳捷恩持有第三級毒品純質淨重貳拾公克以上，累犯，處有期徒刑壹年陸月。扣案之第三級毒品愷他命壹大包（驗餘淨重玖佰柒拾柒點叁玖公克）、陸中包（驗餘淨重肆佰玖拾伍點肆玖柒陸公克）、壹瓶（驗餘淨重玖拾捌點陸公克）、含有難以析離之愷他命成分包裝前開毒品之外包裝袋柒只及塑膠瓶壹瓶均沒收。
事實
一、陳捷恩明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，依法不得持有純質淨重20公克以上，竟於民國101年7月上旬，在臺北市○○區○○○路「金聰酒店」內，以新臺幣（下同）28萬元（現金14萬元、賒帳14萬元）之價格，向某真實姓名、年籍不詳，綽號「 小偉 」之成年男子，購買第三級毒品愷他命
2公斤。因陳捷恩另案遭通緝，嗣於102年4月23日12時45分，在臺北市○○區○○路0段000號19樓之7，為警查獲並扣得1大包（驗前淨重977.49公克，驗前純質淨重957.9402公克）、6中包（驗前淨重496.0040公克，驗前純質淨重415.1553公克）及1瓶愷他命（驗前淨重98.71公克，驗前純質淨重92.7874公克，上開驗前總淨重1,572.204公克，驗前總純質淨重約1,465.8829公克）及施用愷他命「K盤」2個、「K卡」1張及行動電話1支等物。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，固為刑事訴訟法第159條第1項所明定。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定明確。查本案所引用之證據資料（詳後引證據），關於傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告陳捷恩及其辯護人、檢察官均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第73頁），則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本院審酌該證據作成之情況，並無不當，故其等於審判外之陳述，自得作為本案之證據。另按本案認定事實所引用之文書證據、物證等證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據，先予敘明。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第9364號卷，下稱偵卷一第5至7頁、第30至31頁、本院卷第92頁），並有臺北市政府警察局刑事警察大隊偵四隊搜索扣押筆錄、扣押書、查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書、現場照片8張、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102年5月13日濫用藥物檢驗報告（見偵卷一第12至第13頁、第17頁、第18至第21頁；臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第9688號卷，下稱偵卷二第15頁、第13頁），而扣案之白色細結晶1大包（驗前淨重977.49公克）、6中包（驗前淨重496.0040公克）及1瓶愷他命｛驗前淨重98.71公克，上開驗前總淨重1,57
2.204公克，分別取樣0.10公克、0.5064公克、0.11公克（共取樣0.7164公克）鑑定用罄，各餘重977.39公克、495.4976公克及98.60公克（總餘重1,571.4876公克）｝，經鑑驗均含有第三級毒品愷他命成分，而純度分別達98％、83.7％及94％，驗前總純質淨重為1,465.8829公克（計算式：977.
49×98％＋496.0040×83.7％＋98.71×94％＝1,465.8829）等情，有內政部警政署刑事警察局102年5月10日刑鑑字第0000000000號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心
102年7月30日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書附卷可稽（見偵卷二第18頁、本院卷第39至40頁），並有如附表所示物品扣案足證，是本件被告上開任意性之自白核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、按愷他命均係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，非經主管機關許可，不得持有純質淨重20公克以上，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。又按檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減；至於刑事訴訟法第300條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實，亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律，二者不能混為一談，最高法院92年度台上字第1841號判決意旨可資參照。公訴意旨認被告所為係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，惟經本院審理後，認並無法證明被告有何意圖販賣而持有之犯行，是就此部分，係屬犯罪事實之減縮，僅於理由說明，不另為無罪之諭知。又意圖販賣而持有第三級毒品，與持有第三級毒品純質淨重達20公克以上，其持有毒品之基本犯罪事實相同，且本院業於審理時告知變更後之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪名，並使被告及其辯護人為答辯、辯護（見本院卷第95頁正反面），對其刑事辯護防禦權並不生不利影響，本院自仍應予以審理，並依法變更起訴法條。另按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，固為毒品危害防制條例第17條第1項所明定；惟被告於為警查獲本案後，雖供稱其毒品來源為綽號「小偉」，然司法警察並未因而查獲其他正犯或共犯，有臺北市政府警察局刑事警察大隊102年10月31日北市警刑大四字第00000000000號函附卷可參（見本院卷第81至86頁），是本件自無該條項減輕或免除其刑之適用，而辯護人雖請求再行傳喚「 徐瑋 」到庭，除證明綽號「小偉」之人即為「徐瑋」外，亦表示被告業已供出毒品來源等情，然本案事證已明，且依上開刑事警察大隊之回函亦表示針對「小偉」部分尚未進行偵查，故已不符毒品危害防制條例第17條第1項之減輕其刑之規定，是本院認為無須傳喚其到庭作證，併此敘明。
再被告前於99年間，因妨害兵役條例案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院）以99年度簡字第8975號判處有期徒刑2月確定，並於100年5月2日易科罰金執行完畢，是其於5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。爰審酌被告竟以供自己施用為辯，購入數量難謂非鉅之第三級毒品，若前開毒品流入市面，將使施用毒品人次、頻率大增，嚴重危害人體身心健康，並挑戰我國反毒政策之執行，是被告之惡性及犯罪所生之危險實非輕微，本應予以嚴懲，惟念被告年紀尚輕，且犯後始終坦認持有扣案之毒品，態度尚稱良好，暨衡諸其犯罪動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，量處如
主文所示之刑，以示懲儆。
三、公訴意旨雖認被告係基於意圖販賣而於101年7月上旬，在臺北市○○區○○○路之「金聰酒店」內，以28萬元（現金14萬元、賒帳14萬元）之價額，向真實姓名、年籍均不詳，綽號「小偉」之成年男子購入愷他命2公斤，因認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌等語。惟查：
（一）按毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪及第11條第5項之持有第三級毒品罪，皆以持有第三級毒品為其基本事實。其區別標準，在於有無販賣營利之意圖。若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，僅持有數量已達純質淨重20公克以上時，應論以單純持有第三級毒品犯行。又所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之。如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據。
（二）公訴意旨認被告係意圖販賣而持有第三級毒品愷他命，無非係以扣案之愷他命數量頗多，且其於購買2公斤之愷他命後直至為警查獲時，期間長達9個月，卻尚餘總淨重1,
572.204公克之愷他命，顯見其所持有之愷他命並非個人可在短時間使用完畢。而被告稱其每日施用之數量為20至40公克，顯已超過一般正常人施用愷他命之致死量，是其所述顯然過於誇大，難以採信。再依其先前自述於遭通緝前之工作薪資與遭通緝後無工作，且對「小偉」之欠款迄今尚未償還，足認其經濟狀況不佳，卻高價購入短期內無法施用完畢之毒品，亦與通常情況有違等，為其論據。
（三）訊據被告固不否認有於101年7月上旬以28萬元購買高達
2公斤之愷他命，且於102年4月23日中午12時45分許為警查獲時，將購入用剩之總淨重1,572.204公克（驗前純質淨重高達1465.8829公克）之愷他命悉數隨身攜帶，惟堅詞否認有何意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，辯稱：伊是因為趁價錢便宜，買多點來用，且其平均每次施用為20至30克等語（見本院卷第74頁反面、第108頁）。被告選任之辯護人亦為被告辯護稱：行為人所為之毒品買賣，其中數量為何與是否意圖販賣毒品等，應無絕對之關連，此種積極之販賣意圖，乃屬檢察官應行舉證證明之事項，檢察官單純以數量為之推論，欠缺其他可資補強之證據。此外，被告於為警查獲時並無電子磅秤，亦無空分裝袋，況被告自101年7月上旬購入2公斤之愷他命至102年4月23日為警查獲間，中間有9個月的時間可以販賣，卻仍剩餘總淨重1,572.204公克之愷他命，足認其應無意圖販賣之意圖等語（見本院卷第109頁反面）。經查：
⒈公訴人雖以每人每日施用愷他命之最大劑量為300毫克。
每1000公克，約可使用3333次，而認被告所購入之第三級毒品愷他命之數量，與一般人施用數量之常情有違。惟按關於1000公克Ketamine依每人每日最大用量計算可使用多久之說明，依據GulfCoastAddictionTechnologyTransferCenter（GCATTC）ImplicationsResearchforTreatment：Ketamine文章描述，吸毒者Ketamine施用量每次約50-100毫克。依據NationalHighwayTrafficSafetyAdministration網站，Ketamine濫用劑量差異甚大，每次肌肉注射約25-50毫克，鼻吸約30-75毫克，口服約75-300毫克，如以前述每次施用最高劑量300毫克計算，1000公克約可使用3333次。另Ketamine每日最大用量因個人體質、代謝情況、接觸時間長短及對藥物的耐藥性等因素不同，依個案而異，目前並無文獻記載人體每日最大用量，但DispositionofToxicDrugsandChemicals
inMan第5版有記載一名46歲男性因手術接受靜脈注射100毫克Ketamine後，40分鐘致死：另有3名成人因藥物濫用，使用靜脈注射或肌肉注射000-0000毫克Ketamine後致死之案例等情，為行政院衛生署管制藥品管理局96年8月17日管檢字第0000000000號函所明示。是Ketamine之每日最大用量，因個人體質、代謝狀況、接觸時間長短及對藥物的耐藥性等因素不同，依個案而異。而被告於本件查獲後，經警採集尿液送驗，確有施用第三級毒品，且為警查獲後，其尿液檢驗呈現濃度非低之陽性反應，此有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣檢驗科技股份有限公司102年5月13日濫用藥物檢驗報告可稽（見偵卷二第13、15頁），足認被告染有施用愷他命惡習。則其因施用需求之故，而一次大量購入毒品，尚非全然無稽。再者，各次購買之毒品數量、品質，因雙方資力、可提供數量、市場行情等之不同，價格自生差異，且若以一次購入大量毒品以求取得較優惠之價格或考量分次購買增加為警查獲之風險等因素，被告一次以較便宜之價格大量購買毒品以供施用，尚難認悖於常情，是不能排除被告確有將扣案之愷他命供己施用之可能，非必然可將被告持有之動機概歸於販售獲利。從而，尚難僅因本件被告購入愷他命之數量，即推論其必有販賣意圖。
⒉公訴人另以被告稱係以付現14萬元、賒帳14萬元之方式購
入毒品，欠款迄今未償還，惟依其先前所稱之工作薪資約為月薪5、6萬，以及另案通緝後，事後工作收入不穩定來看，倘若無將 上開愷 他命轉售之意圖，如何支付欠款云云，而推認被告有販賣之意圖。惟被告如何支付欠款與其是否有販賣之意圖實屬二事，況本案除扣得部分業經分裝、數量較大之愷他命共1大包及6中包及1瓶外，並未扣得販毒帳冊、秤重、分裝器具或其他足以明確認定被告有意圖販賣之客觀積極證據，卷內復無被告與毒品購買者通話聯繫之通聯紀錄、通訊監察譯文等類似資料，亦無相關交易對象之指訴，自難僅以被告經警查獲大量毒品愷他命，即遽認被告持有扣案毒品之目的在於販賣牟利。
⒊綜上所述，本案檢察官所提出之證據，尚存有合理懷疑，
不能遽認被告有販賣意圖，因認公訴意旨所指此部分之販賣意圖尚屬不能證明。本案公訴人既係認被告係於持有第三級毒品後而生販賣之意圖，則此部分犯行與本院前開認定被告持有純質淨重達20公克以上第三級毒品罪間，具高低度吸收之實質上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。
四、另按查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，此固為毒品危害防制條例第18條第1項後段所明定。惟所謂沒入，係指依行政程序規定而為，與沒收迥然有間，除製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第
三、四級毒品者，尚得依刑法第38條第1項第1款規定沒收外，倘係單純施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，毒品危害防制條例僅就持有數量之質純淨重高達20公克以上者，方設有刑罰規定，否則僅係行政處罰，故持有第三級毒品若未達上述數量者，尚無刑罰規定，即無依刑法第38條第1項第1款規定單獨宣告沒收之可能（最高法院96年度臺上字第884號判決意旨參照）。查扣案之愷他命1大包、6中包及1瓶經送鑑定後，均檢出第三級毒品愷他命成分（驗前總淨重1,572.204公克，共取樣0.7164公克鑑定用罄，各餘重977.39公克、495.496公克及98.60公克（總餘重1,571.
4876公克）等節，有內政部警政署刑事警察局102年月10日刑鑑字第0000000000號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心102年7月30日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書、102年2月7日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可參（見偵卷一第42頁、本院卷第39至40頁），屬違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款之規定，予以沒收，鑑定用罄之部分，爰不另宣告沒收。而包裝上揭毒品之外包裝袋7只與塑膠瓶1個，均為被告所有，業據其供陳在卷（見偵卷第6頁），該等包裝物與塑膠瓶均有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於分裝、攜帶毒品，係其非法持有毒品所用之物，故應依刑法第38條第1項第2款之規定併予沒收。再扣案之手機1支（廠牌：SAMSUNG、含SIM卡1張）、K盤2個及K卡1張，雖均為被告自承為其所有（見偵卷一第6頁），然無證據足資證明與被告本案犯行具有直接關連性，是前揭扣案物爰不予宣告沒收，應由檢察官另為適當之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官王貞元到庭執行職務中華民國103年1月29日
刑事第十四庭審判長法官彭慶文
法官陳智暉法官張少威以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊文祥中華民國103年1月29日附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。