裁判字號：臺灣高等法院102年重勞上字第17號民事判決
裁判日期：民國103年04月09日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣高等法院民事判決102年度重勞上字第17號上訴人節能科技有限公司法定代理人 杜陳秀鸞 訴訟代理人 楊逸民 律師
陳靖惠 律師 張毅超 律師被上訴人 張陳賓 訴訟代理人 劉師婷 律師複代理人 張雯芳 律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國102年3月26日臺灣桃園地方法院101年度勞訴字第26號第一審判決提起上訴，本院於103年3月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付部分及假執行之宣告暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，除確定部分外，由上訴人負擔六分之五，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：㈠伊自民國（下同）100年10月25日起受僱於上訴人，擔任冷
氣空調技術員，負責冷氣空調工程之施工、維修（下稱系爭勞動契約）。上訴人於100年11月間承包業主之冷氣空調工程，伊向上訴人申請安裝及拆除冷氣室內機需使用昇降梯遭拒，遂於同年12月2日僅以A型梯為輔助拆卸冷氣室內機。而因冷氣室內機過重，由高處下滑，致伊遭冷氣室內機壓傷上半部肩頸（下稱系爭事故）。詎上訴人於伊因職業災害受傷醫療期間即101年1月9日，以伊「試用期不適任」為由，終止系爭勞動契約，違反勞動基準法（下稱勞基法）第13條及職業災害勞工保護法第23條規定，伊為此請求確認兩造間之僱傭關係仍存在。
㈡伊係因執行職務時上訴人未提供適當安全設備，致身體受傷
，屬因職業災害而傷害，依勞基法第59條第1款、第2款規定，勞工受傷及醫療中不能工作時，雇主應補償醫療費用及原領工資數額。伊自受傷起迄101年4月26日止之醫藥費用為新臺幣（下同）2萬2,477元；另伊離職前之薪資為4萬3,371元，每月固定加班，於系爭事故發生前，上訴人短付伊100年11月份薪資7,000元，合計應為5萬371元（4萬3,371元＋7,000元＝5萬371元），上訴人應自101年1月10日起至伊醫療終止復職之日止，按月給付伊原領工資5萬371元。
㈢聲明：
⑴確認兩造間之僱傭關係存在。
⑵上訴人應給付被上訴人2萬2,477元，及自101年1月10日起
至被上訴人復職之日止，按月於次月5日給付被上訴人5萬371元。
⑶願供擔保，請准就⑵宣告假執行。
二、上訴人則抗辯：㈠被上訴人前受伊僱用擔任冷氣空調技術員，約定月薪3萬3,0
00元及3個月試用期。100年12月2日，被上訴人與訴外人 高饒再民 、 高佑丞 、 黃軍兵 等人前往臺北市○○區○○路「信義富邦大樓」4樓拆卸舊冷氣設備，業主 曾堯聖 全程觀看、監督，施工過程順利，未有人遭重壓受傷。被上訴人當日加班3小時至晚間9時3分始下班，翌日亦正常上、下班，101年1月9日離職前，身體狀況良好，無外傷或包紮、行動不便之情形，公司同事亦未曾聽聞被上訴人遭冷氣機重壓。被上訴人於100年12月7日、13日、15日、19日、29日、30日、101年1月5日均加班至晚間8、9時，101年1月6日、7日亦正常上、下班，且於100年12月20日與高佑丞合力搬運總重110公斤之銅製分歧管至乾逢五金工業有限公司（下稱乾逢公司）酸洗，完畢後再與黃軍兵共同搬運回廠，另於101年1月6日獨自載總重420公斤廢鐵前往販售。被上訴人任職伊公司期間搬運重物、加班等工作狀況皆正常，身體無任何異狀，乃因從事冷氣裝修業多年，時常搬提重物，頸椎關節、肌肉退化，上肢易抽筋、痙攣，原即有頸椎舊傷，長期磨損致頸椎間盤突出，與受僱於伊之工作內容、期間無因果關係，非屬職業災害。
㈡伊之主要營業項目為冷氣空調設備之製作、買賣、安裝，對
於應徵冷氣空調技術員者要求燒焊能力。被上訴人經過兩個多月之工作測試，燒焊能力未達熟練程度，不良品極多，嚴重影響工作效能。又因燒焊使用易燃易爆氣體及各種壓力容器、電機電器，所產生熾熱熔渣或火花易點燃工作範圍內之易燃物料，或因洩漏積聚之易燃氣體導致火警，甚至爆炸，伊嚴禁員工於廠區內吸菸，被上訴人經常在工廠內抽菸，嚴重危害廠區安全，且公然將菸盒置於桌上，經屢勸不聽，工作態度甚差。被上訴人係因無法勝任所擔任之工作職務，及重大違反勞動契約、工作規則，伊遂於101年1月7日以試用期不適任為由資遣被上訴人，且因被上訴人繼續工作未滿3個月，依勞基法第11條第5款、第12條第1項第4款及第16條第1項第1款規定，終止系爭勞動契約無庸經預告。伊於101年1月9日開具非自願離職證明書，並於同年3月16日將資遣費8,443元匯予被上訴人，兩造間之僱傭關係已於101年1月9合法終止。
㈢縱認兩造間之僱傭關係仍存在，被上訴人因系爭事故向勞工
保險局請領職業傷病給付15萬6,365元，及於101年8月、9月及11月間支領總計4萬7,039元之團體傷害保險金，伊就上開支付部分主張抵充。又被上訴人已於101年3月16日受領8,443元資遣費，即無法律上之原因致伊受有損害，伊依民法第179條及第334條規定，主張抵銷。
三、原審判決㈠確認兩造間之僱傭關係存在。㈡上訴人應自101年5月31日起至被上訴人復職之日止，按月於次月5日給付被上訴人4萬元，並駁回被上訴人其餘之訴（被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服，已告確定，不再贅述）。上訴人就其不利部分不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項（本院卷第41頁背面、98頁及背面、102-103頁、137頁背面）：
㈠被上訴人自100年10月25日起受僱上訴人，擔任冷氣空調技
術員，約定基本薪資為3萬3,000元、職務加給5,000元、全勤獎金2,000元，合計4萬元。上訴人於101年1月9日發給被上訴人離職證明書，其上記載被上訴人之離職原因為「試用期不適任」，有離職證明書可憑（原審卷㈠第13頁）。
㈡上訴人於100年12月2日上午指派高佑丞、黃軍兵、高饒再民
及被上訴人，至「信義富邦大樓」4樓拆卸舊冷氣設備，被上訴人於當日加班3小時至晚間9時3分。
㈢被上訴人曾於100年12月6日、100年12月27日、101年1月10
日及101年10月11日，至財團法人天主教聖保祿修女會醫院神經外科門診，有費用收據、病歷及檢查報告單可憑（原審卷㈠第21-22、183-189頁）。
㈣被上訴人100年11月之薪資為4萬3,371元、100年12月之薪資
為4萬1,163元（均加計加班費），有薪資條可憑（原審卷㈠第8、95頁）。
㈤被上訴人於101年1月20日因頸椎椎間盤移位，伴有脊髓病變
，至長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院）門診治療，醫囑應接受頸椎手術治療。被上訴人於101年2月22日住院，同年月23日施行第5、6、7頸椎椎間盤切除手術，同年月29日出院，共住院8日，有診斷證明書可憑（原審卷㈠第9-10頁、㈡第9-10頁）。
㈥臺北市政府勞工局勞動檢查處採信被上訴人所述於100年12
月2日發生工傷事故，並認定為職業災害，有101年7月26日北市0000000000000000號函及所檢附初步檢查報告書暨附件可憑（原審卷㈠第102-140頁）。
㈦被上訴人於101年3月16日收受上訴人匯款8,443元，及上訴
人向國泰世紀產物保險股份有限公司投保「團體傷害保險」關於101年8、9、11月份之理賠共4萬7,039元，被上訴人均同意抵充原領薪資或醫療費用，有國泰世紀產物保險股份有限公司理賠明細及原審102年3月12日言詞辯論筆錄可憑（原審卷㈡第168、207頁背面）。
㈧被上訴人因100年12月2日系爭事故，曾向勞工保險局請領10
1年1月11日至101年9月21日期間共255日合計15萬6,365元職業傷害傷病給付，被上訴人同意抵充原領薪資或醫療費用，有原審102年3月12日言詞辯論筆錄可憑（原審卷㈡第207頁背面）。
㈨被上訴人因頸椎受傷支出醫療費用2萬2,477元。
五、被上訴人主張兩造間之系爭勞動契約並無試用期3個月之約定，上訴人以被上訴人於試用期不適任為由終止系爭勞動契約，並不合法，兩造間之僱傭關係仍存在，且被上訴人所受頸椎間盤突出屬職業災害，上訴人應依勞基法第59條第1款、第2款規定，補償醫療費用及原領工資數額等語，為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是本件應審酌者為：㈠系爭勞動契約有無3個月試用期之約定？㈡上訴人以被上訴人於試用期不適任為由終止系爭勞動契約，是否合法？㈢被上訴人於100年12月2日受上訴人指派至「信義富邦大樓」施工，有無因拆卸冷氣機而受有頸椎之傷害？若為肯定，是否為職業傷害？㈣被上訴人請求上訴人補償被上訴人因職業災害醫療期間之醫療費用及原領工資數額，有無理由？
六、本院得心證之理由：㈠系爭勞動契約有無3個月試用期之約定？
上訴人於100年12月25日僱用被上訴人擔任冷氣空調技術員，兩造間之系爭勞動契約並無書面，上訴人抗辯系爭勞動契約有試用期之約定，為被上訴人所否認，上訴人並無法提出書面約定以為證明，僅舉證人即其公司技術總監 黃正輝 及其公司經理 杜泰岳 （占有公司股份600分之599，乃公司最大股東，實際負責人）為證。惟查，證人黃正輝僅證稱其於98年進入上訴人公司與公司間有試用期之約定，但並不清楚上訴人公司與其他員工是否有試用期之約定等語（原審卷㈠第167頁），自無足資為認定上訴人上開抗辯可信之依據。至證人杜泰岳雖證稱被上訴人至上訴人公司應徵係由其面試，其已告知被上訴人有3個月試用期云云（原審卷㈠第168頁），然杜泰岳係上訴人公司實際負責人，其證言偏頗，在所難免，應有其他證據佐證，否則未可遽信。本院參諸證人即曾任職上訴人公司已於101年6月16日離職之 張育豪 所證稱：其薪水與被上訴人相同，均屬師傅級，任職上訴人公司並無試用期等語（原審卷㈠第165頁背面），尚難信上訴人所抗辯其與被上訴人有試用期之約定乙節為真。
㈡上訴人以被上訴人於試用期不適任為由終止系爭勞動契約，
是否合法？⑴按勞工違反勞動契約或工作規則情節重大者，雇主得不經
預告終止契約，固為勞基法第12條第1項第4款所明定。惟雇主因勞工違反勞動契約或工作規則，不經預告而終止勞動契約者，仍應受該條項第4款規定之限制，即以其情節重大為必要，並應以具體事實審認受處分之員工行為，不得僅以雇主懲處結果為終止勞動契約之依據；又「按勞基法第十二條第一項第四款規定，勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。所謂『情節重大』，係屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方符合上開勞基法規定之『情節重大』之要件。則勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到懲戒性解僱之衡量標準」；且「該條款所稱之『情節重大』，係指因該事由導致勞動關係進行受到干擾，而有賦予雇主立即終止勞動契約關係權利之必要，且受僱人亦無法期待雇主於解僱後給付其資遣費而言，必以勞工違反勞動契約或工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上核屬相當者，始足稱之」（最高法院91年度台上字第1006號、95年度台上字第2465號、97年度台上字第825號判決要旨參照）。是上開所謂「情節重大」，就上訴人公司為營利事業，應係指關於公司業務項目影響重大，須該員工之行為，非特違反勞動契約或工作規則，且在客觀上及社會一般通念上，均認足以對於雇主之業務、營運造成重大影響，始足稱之。
⑵上訴人抗辯其係以被上訴人於試用期不適任為由終止系爭
勞動契約，並舉證人黃正輝、杜泰岳為證。經查，上訴人公司技術總監黃正輝係證稱：「（問：原告〈即被上訴人，下同〉有無因為燒焊能力不熟練，造成你們的不良品增多？）曾經有過一次，在廠內焊接的東西拿到體育大學處現場安裝，加壓時即爆掉，這一件是比較大批的。（問：原告在被告公司〈即上訴人〉任職時，是否有在廠區內違規抽菸？）原告的菸抽得比較大，我有勸過原告，但原告也沒有說怎麼樣。（問：有無看過除了你以外的主管勸過原告，請其改善工作態度？）我沒有看過。（問：燒焊能力不熟練，除上開說明之事件外，有無其他事件？）我知道的那一件比較大件」等語（原審卷㈠第167頁），與證人即上訴人之前員工高饒再民所結證被上訴人之燒焊技術不錯等語（原審卷㈡第158頁背面），已有矛盾而未可遽信；另證人杜泰岳雖證稱其負責考核被上訴人，被上訴人在禁煙廠區抽菸，其曾勸誡，機器燒焊完畢會在廠區試驗，有時會漏等語（原審卷㈠第168頁及背面），惟未能提出任何書面之考核紀錄。上訴人就被上訴人有何燒焊能力欠缺致影響工作效能之情形，未能提出任何證據（如時間、地點、次數、因而致工作不能完成，造成上訴人何種損失）供本院審酌，此部分上訴人之舉證尚有未足；另上訴人就被上訴人在何處抽菸、廠區危險處所何在、勸誡過程為何，亦僅舉證人高佑丞所證稱其印象中杜泰岳曾打電話叮囑被上訴人不要抽菸等語（原審卷㈡第157頁及背面）。此部分被上訴人縱有上訴人所指行為，亦難認已達情節重大之情形。
⑶勞基法施行細則原有「試用期間」之規定，雖現行法令已
刪除，然勞資雙方依工作特性，在不違背契約誠信原則下，自由約定合理之試用期，並非法所不容。惟於該試用期內或屆期時，雇主欲終止勞動契約，仍應依勞基法第11、
12、16及17條等相關規定辦理（前行政院勞工委員會86年9月3日（86）台勞資二字第035588號函釋意旨參照）。換言之，勞雇雙方就勞動契約固可有試用期之約定，然並非試用期間屆滿，即得由雇主恣意認定勞工於試用期間不能勝任工作而終止勞動契約。兩造間系爭勞動契約無從認有試用期之約定，縱或有之，亦無上訴人所抗辯被上訴人有不能勝任工作或工作違反勞動契約、工作規則情節重大情形存在，均已如上述。上訴人以被上訴人試用期不適任為由，終止系爭勞動契約，並不合法。被上訴人請求確認兩造間之僱傭關係存在，應予准許。至被上訴人另主張上訴人違反勞基法第13條及職業災害勞工保護法第23條第2款等規定，於被上訴人因職業災害醫療期間終止系爭勞動契約並不合法，是否有理由，即無探究之必要。
㈢被上訴人於100年12月2日受上訴人指派至「信義富邦大樓」
施工，有無因拆卸冷氣機而受有頸椎之傷害？若為肯定，是否為職業傷害？⑴被上訴人於所具101年4月2日「工傷事件說明（修正）」
係記載「整台冷氣室內機重落50公分左右，壓上本人肩頸上。而本人獨自承受整台冷氣室內機之重量，也致使本人重心不穩，頂著冷氣室內機從A型梯上往下跳，此高度約150公分左右」（原審卷㈠第135頁），惟其嗣於101年5月16日在臺北市政府勞工局勞動檢查處接受訪談，則稱：「我確定當時腳著地同時將該設備（即冷氣室內機）拋出去，以免碰撞身體受傷」、「我確定落地時未跌倒，冷氣室內機亦未撞到我的身體」（原審卷㈠第117頁）。被上訴人就其於100年12月2日受上訴人指派至「信義富邦大樓」4樓拆卸舊冷氣設備，有無遭冷氣室內機重壓肩頸之重要發生過程，前後說詞並不一致；另依證人黃軍兵（譯音，外籍勞工）所證稱：其與被上訴人於100年12月2日拆卸冷氣空調設備，機器甚重，冷氣設備離地面約4公尺（臺北市政府勞工局勞工檢查處職災爭議案初步檢查報告書記載為3.5公尺、設備重量達85公斤〈原審卷㈠第104頁〉，惟該數據係被上訴人所述〈報告書附件9，原審卷㈠第135頁〉），其不知被上訴人有無向上訴人要求提供昇降設備，當日僅使用A形梯，其未目睹有冷氣掉落之情形，亦無特殊事情發生，其與被上訴人言語不通，未聽聞被上訴人稱受傷等語（原審卷㈠第164-165頁），尚難認被上訴人係於上開時、地因拆卸冷氣而受有頸椎之傷害。至證人高佑丞雖結證：當日拆除懸吊天花板之設備，距地面至少2公尺以上，設備樣式多，有些一個人雙手可以提起，有些須二個人合力搬，現場僅有手工具及幾把A形梯，在拆卸重量逾50公斤之送風機，其與黃軍兵在最高點卸螺絲，被上訴人在送風機下方，送風機下降速度超過預期，其與黃軍兵未鬆手亦未支撐住，被上訴人有跳下梯子撐著送風機，並稱身體痛、手麻，於甩甩後表示沒事等語（原審卷㈡第156-157頁），惟其既稱因站立位置較高，並未目睹被上訴人遭空調設備砸傷或壓傷（原審卷㈡第157頁），則其上開證述亦無足佐證被上訴人之上開主張為真實。況被上訴人當日加班3小時至晚間9時3分始下班，翌日亦正常上、下班於101年1月9日離職前，並無外傷或包紮、行動不便之情形，且於100年12月7日、13日、15日、19日、29日、30日、101年1月5日均加班至晚間8、9時，離職前101年1月6日、7日亦正常上、下班，於100年12月20日與高佑丞合力將總重110公斤之銅製分歧管搬運至乾逢公司酸洗，完畢後再與黃軍兵共同搬運回廠，另於101年1月6日獨自載總重420公斤廢鐵去賣，有被上訴人100年12月份及101年1月份之出勤統計表、乾逢公司100年12月22日發票、上訴人公司外出紀錄、車輛申請油資登記表及廢鐵估價單等可憑（原審卷㈠第56頁、卷㈡第130-134頁）。可見被上訴人任職上訴人公司期間，搬運重物、加班等工作狀況皆正常，身體無任何異狀，並無因執行上開職務而受傷之情形。
⑵原審經囑託林口長庚醫院鑑定，結果以：「依病患（即被
上訴人）101年9月2日最近一次回診時之病情研判，其仍遺存雙側上肢無力病症需持續接受至少6個月之復健治療，且不宜從事負重工作…再視後續回復情形評估有無實施第二次手術之必要。另就醫學言，病患頸椎間盤突出之病症與其主訴係遭重物擠壓導致頸椎負荷過大及過度彎曲之表現吻合度極高，惟是否可能係病患於100年12月2日站立於A型梯上，於拆卸空調設備因扶持該設備受力不平衡，人體遭擠壓所致，仍應由貴院依實際情形判定；又學理上該病症之初期症狀（肢體無力及麻木），通常於遭擠壓時即會出現，並於數日內逐漸加劇，惟以上症狀仍應以實際狀況為準」，有該院101年10月19日（101）長庚院法字第1164號函可憑（原審卷㈡第7-8頁）；另依該院101年2月29日診斷證明書所載，被上訴人有外傷性頸椎損傷病史（原審卷㈠第9頁），及建成中醫診所102年1月15日函所載被上訴人於系爭事故發生前之100年8月31日就診，主訴其「雙上肢易抽筋/痙攣，已六年、未治、因不明，業：裝修冷氣，右腕橈側痠痛，檢：立則肩胛骨內縮下移。無法據此病歷研判是否與頸椎傷害有直間接之關連」（原審卷㈡第186頁），可見被上訴人尚無法證明其所受頸椎間盤突出之傷害，與其於上訴人公司工作期間及職務具因果關係而屬職業災害。再經本院囑託行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院鑑定，該院於102年8月23日以北總神字第0000000000號函回復：「無法判定是否為100年12月2日執行拆除冷氣職務所造成，該病患（頸椎椎間盤突出）可能是退化性疾病造成」（本院卷第59頁）。被上訴人主張其於100年12月2日受上訴人指派至「信義富邦大樓」施工，因拆卸冷氣而受有頸椎之傷害，且屬職業傷害云云，委無可取。
㈣被上訴人請求上訴人補償被上訴人因職業災害醫療期間之醫
療費用及原領工資數額，有無理由？被上訴人既無法證明其上開頸椎之傷害係因100年12月2日受上訴人指派至「信義富邦大樓」施工，因拆卸冷氣所造成而屬職業傷害，已如上述，則被上訴人依勞基法第59條第1款、第2款規定，請求上訴人補償醫療費用及原領工資數額，即不應准許。上訴人以其已給付之資遣費主張抵銷，亦無庸審酌有無理由。
七、綜上所述，被上訴人請求確認兩造之僱傭關係存在，洵屬有據，應予准許。被上訴人依勞基法第59條第1款、第2款規定，請求上訴人補償醫療費用及原領工資數額，尚屬無據，不應准許。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請，分別酌定相當擔保金額予以宣告准、免假執行，核有違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第二項所示。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認與本件判決結果不生影響，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國103年4月9日
勞工法庭
審判長法官魏麗娟
法官周群翔法官王麗莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年4月9日
書記官余姿慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。