裁判字號：臺灣臺東地方法院95年訴字第230號刑事判決
裁判日期：民國96年01月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺東地方法院刑事判決95年度訴字第230號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人邱聰安律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第1601號、2233號），本院判決如下：
主文乙○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。扣案之甲基安非他命參包（驗餘淨重壹點陸柒貳陸公克），沒收銷燬之；犯罪所得新臺幣伍萬柒仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之分裝袋伍拾壹個沒收。
事實
一、乙○○明知甲基安非他命業經毒品危害防制條例列為第二級毒品管制，不得非法販賣，竟基於販賣第2級毒品甲基安非他命之概括犯意，向 陳志添 （另由檢察官偵查中）購得毒品甲基安非他命後，先後於下列時間及地點，透過行動電話門號「0000000000」聯絡毒品交易之數量、價格、時間及地點後，連續販賣毒品甲基安非他命：
㈠自民國95年4月間某日起至同年6月13日上午8時止，分別在
乙○○位於臺東縣縣臺東市○○路○○○巷○○號5樓租屋處、臺東縣臺東市○○路○○○○巷之「7-11超級便利商店」前及臺東縣臺東市○○路、卑南路口之加油站等地，以每次新臺幣（下同）500元之價格，販賣毒品安非他命予 宋湘齡 5次（起訴書誤繕為4次），合計乙○○販賣安非他命予宋湘齡之所得共2,500元。
㈡自95年3月間某日起至同年6月初某日止，在 陳秀珍 位於臺東
縣臺東市○○路○○○號3樓住處，以每次1,000元之價格，販賣毒品安非他命予陳秀珍10次，合計乙○○販賣安非他命予陳秀珍之所得共10,000元。
㈢自95年2月24日某時起至同年4月17日某時止，在 戴益彰 位於
臺東縣臺東市○○路○○○巷○○號住處門口，以每次3,000元之價格，販賣毒品安非他命予戴益彰5次，合計乙○○販賣安非他命予戴益彰之所得共15,000元。
㈣自95年1月間某日起至同年6月12日某時止，在臺東縣臺東市
○○路○段「頭目族檳榔攤」前，以每次1,000元至2,000元不等之價格，販賣毒品安非他命予 林德明 6次（起訴書誤載為10次），以最低金額計算，合計乙○○販賣安非他命予林德明之所得共6,000元。
㈤自95年2月間某日起至同年3月5日晚間7時許，在 陳甲瑞 位於
臺東縣臺東市○○街○○號8樓之1住處，以每次1,000元之價格，販賣毒品安非他命予陳甲瑞共計2次，合計乙○○販賣安非他命予陳甲瑞之所得共2,000元。。
㈥自95年4月7日下午2時起至同月12日下午1時止，在臺東縣臺
東市○○路「臺東縣政府」斜對面之花店前及臺東縣臺東市○○路「海山寺」前，以每次2,000元及5,000元不等之價格，販賣毒品安非他命予 杜萬聰 2次，合計乙○○販賣安非他命予杜萬聰之所得共7,000元。
㈦自95年3月6日下午1時起至同年6月12日上午8時止，在乙○
○前開租屋處及 張春民 位於臺東縣縣臺東市○○路○○○號3樓住處樓下等地，以每次500元及1,000元不等之價格，販賣毒品安非他命予張春民3次，合計乙○○販賣安非他命予張春民之所得共2,500元。
㈧自95年4月14日下午3時許起至同年4月底某日止，在臺東縣
臺東市○○街「馬偕紀念醫院」前，以每次2,000元之價格，販賣毒品安非他命予 張峰明 2次，合計乙○○販賣安非他命予張峰明之所得共4,000元。
㈨自95年2月間起至同年6月3日下午5時止，在乙○○位於前開
租屋處、臺東縣臺東市○○街○○號住處及臺東縣臺東市○○○路「福星超商」前等地，以每次1,000元、2,000元、3,00
0元及4,000元不等之價格，販賣毒品安非他命予 陳博松 共計8次，以最低金額計算，合計乙○○販賣安非他命予陳博松之所得共8,000元。
嗣臺東縣警察局因偵辦陳志添所涉毒品危害防制條例案件，經臺灣臺東地方法院檢察署核發通訊監察書，監聽到乙○○所持上開行動電話之通話內容，嗣見時機成熟，乃於95年6月13日下午2時10分許，在臺東縣臺東市○○路○段○○○號空地前，為警持票搜索乙○○所駕駛N9-1845號自小客車及前開租屋處，當場扣得供其販賣所用之毒品安非他命3包（驗餘淨重1.6726公克）及分裝袋51個，始查知上情。
二、案經臺東縣警察局移送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、本案以下所引用之證據，檢察官、被告乙○○及辯護人於本院調查證據時均無異議，本院審酌該證據作成之情況，認為均適於為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第
2項之規定，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面
一、上揭事實，業據被告乙○○於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱，核與證人宋湘齡、陳秀珍、戴益彰、林德明、陳甲瑞、杜萬聰、張春民、張峰明、陳博松迭次於警詢、偵訊時證述情節相符，並有監聽譯文表10份、本院搜索票、臺東縣警察局95年6月13日搜索筆錄、扣押物品目錄表、臺灣臺東地方法院檢察署95年度安保字第31號扣押物品清單各1紙、照片16幀、臺東縣警察局刑事警察大隊採驗尿液名冊、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表各1紙、行動電話門號「0000000000」之申請人基本資料、被告與證人宋湘齡等9人相互通聯紀錄9份、行動電話門號「0000000000」號申請人基本資料1紙、臺東縣警察局刑事警察大隊職務報告1紙、慈濟大學濫用藥物檢驗中心95年10月26日慈大藥字第95102602號鑑定書在卷足稽，復有扣案之第二級毒品安非他命（驗餘淨重
1.6726公克）、分裝袋51個可資佐證，足認被告自白確與事實相符，應依法論科。
二、查被告行為後，刑法於94年1月7日修正通過、於94年2月2日公布，定於95年7月1日施行，其中刪除刑法第56條，並修正第2條、第33條、第42條等規定。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，至於沒收等從刑，應附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，最高法院95年5月23日著有95年度第8次刑庭會議決議可資參照。經查：
㈠刑法第33條第5款業經修正公布，修正後刑法第33條第5款規
定「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）1元以上」不同。
比較新舊法結果，以舊法即行為時法較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，本案被告所犯之罪，其法定刑併科罰金部分，自應適用行為時之法律規定決定其罰金部分之法定刑。
㈡刑法第56條連續犯之規定業經修正公布刪除，是於新法修正
施行後，被告前後販賣第二級毒品之行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯，此亦有最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照。
㈢經綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決
議及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定，予以論處。
三、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。至其販賣毒品予宋湘齡之次數係5次，業據證人宋湘齡及被告供陳在卷（見臺灣臺東地方法院檢察署
95年度偵字第1601號偵查卷第26頁、219頁），販賣毒品予林德明之次數係6次，並據證人林德明證述在卷（見臺灣臺東地方法院檢察署95年度偵字第1601號偵查卷第96頁），公訴意旨認分別為4次、10次，尚屬有誤。其因販賣而持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。本件被告先後43次販賣甲基安非他命之犯行，時間緊接，手段相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，依修正前刑法第56條規定，論以一罪，除法定刑無期徒刑部分不得加重外，並加重其刑。審酌被告受有高中畢業之教育程度，家庭經濟狀況小康，正值青年，不思循合法管道圖謀生計，為牟取利益，竟鋌而走險，從事違反性高，對於社會治安及人類身心健康戕害甚鉅之販毒行為，惟犯後坦承犯行態度良好，及其犯罪手段、次數、所得等一切情狀，量處如主文所示之刑。按被告行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修法後刑法第2條第1項定有明文。本件被告於犯罪時，刑法第42條第2項前段規定：
「易服勞役以1元以上3元以下折算1日。」又被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，原應以銀元300元折算1日，即新臺幣900元折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣1,000元、2,00
0元或3,000元折算1日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，若依修正後之規定，以1,000元折算1日，則被告罰金刑折算易服勞役即為200日，惟依修正前刑法第42條第3項之規定，逾6個月之日數者，以罰金總額與6個月之日數比例折算，即最多僅能以6個月（180日）折算易服勞役，以新法1,000元折算顯較被告不利，惟若以2,000元折算1日，即折算為100日，顯較被告有利，則應依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，以2,000元定其折算1日之標準。被告選任辯護人雖請求本院依據證人保護法第14條第1項之規定減輕或免除被告之刑，惟按證人保護法第14第1項係就「（證人保護法）第2條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他共犯者，以經檢察官事先同意為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑」之情形，而為規定。此與本案被告供述其毒品之來源（即前手）之情形，尚非相同，是被告選任辯護人請求本院依據證人保護法第14條第1項之規定減輕或免除被告之刑部分，為本院所不採取。又按毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」惟該條之規定，僅係得減輕其刑，並非必須減輕其刑，即係法院得依職權自由裁量之事項，且被告所供其毒品之來源陳志添，業經依法監聽，早在監控之中，並非因被告之供述而破獲，有臺東縣警察局刑事警察大隊95年4月27日東警刑偵三字第09500
66536號刑事案件移送書影本在卷可查，是本件即不得援引毒品危害防制條例第17條規定予以減輕其刑。扣案之甲基安非他命驗餘淨重1.6726公克，係第二級毒品，有上開鑑定書在卷可稽，並為認定被告有罪事實之證據，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併予宣告沒收銷燬之；至鑑驗所耗損之毒品，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。次按刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，而認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，且毒品危害防制條例第19條第1項之規定，係刑法第38條第1項第3款、第3項但書所指之特別規定，政府為肅清毒品，貫徹禁政，既設專條，採義務沒收主義，揆諸立法意旨，當不致有此限制，故販賣毒品所得之金錢，苟能認定其係販賣毒品所得之款（例如販毒所得之款，業經消費寄託或消費借貸與他人，則應認該販毒所得之款仍屬存在），不以當場查獲扣押者為限（最高法院66年度第8次刑事庭會議決議可參），是依前開決議意旨，販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。是被告販賣第二級毒品甲基安非他命所得財物共計57,000元（未扣案），均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，惟如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，應以其財產抵償之。另扣案之分裝袋51個係被告所有，供犯罪所用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之（因已扣案，無全部或一部不能沒收之問題，故不另諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額）。至於扣案之8,500元被告供稱係生活費用而非販賣所得，吸管4支、玻璃球7只、分裝用吸管2支、吸食器1組、打火機1個、塑膠管1支，被告供稱係供其施用毒品或平日生活所用之物（見臺灣臺東地方法院檢察署95年度偵字第1601號偵查卷第227頁），均與被告所犯本罪無何直接關連，自均無從併予宣告沒收銷燬或沒收，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第56條（修正前）、第42條第3項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務中華民國96年1月11日
刑事第一庭審判長法官陳中和
法官詹慶堂法官徐淑芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
「切勿逕送上級法院」
書記官王希文中華民國96年1月11日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。