裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上更(一)字第159號刑事判決
裁判日期：民國90年08月22日
裁判案由：違反電信法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十年度上更(一)字第一五九號
上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告庚○○選任辯護人劉君毅律師被告甲○○右上訴人因被告等違反電信法案件，不服台灣彰化地方法院中華民國八十七年六月十日第一審判決（民國八十七年度訴字第四八四號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署民國八十七年度偵字第六三六號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
庚○○共同偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
盜拷之000000000號行動電話參支沒收。
事實
一、緣 黃順榮 （已於民國八十七年五月十九日死亡，經原審另為不受理判決確定）明知庚○○欲盜拷行動電話使用，與庚○○共同基於犯意之聯絡，於民國（下同）八十六年五月中旬，在彰化縣○○鎮○○路「哥再來茶藝館」，交付盜拷自原為當時立法委員戊○○所有，向中華電信股份有限公司（以下簡稱中華電信公司）申請租用之號碼000000000號之盜拷行動電話機一支予庚○○，供庚○○盜拷之用。庚○○於收受盜拷行動電話機後，復與甲○○共同基於犯意之聯絡，將行動電話機交付甲○○，請甲○○盜拷乙支，以供其自己盜用他人電信設備通信之用。甲○○則於同年五月中旬某日及其翌日，接○○○鎮○○路委由不知情之通信行，以盜拷方式製造二支行動電話機（除庚○○委託盜拷乙支外，另私下多盜拷乙支），並於盜拷完畢後，留下一支再盜拷行動電話機供己使用，足以生損害於中華電信公司及戊○○。甲○○嗣後即將原盜拷之行動電話機一支及再盜拷之行動電話機一支交予庚○○，庚○○則將原盜拷之行動電話機交還黃順榮，自己留下再盜拷完成之行動電話機欲使用之，然而因未能解碼而未有使用行為。甲○○於持有盜拷行動電話機後，即基於意圖為自己不法利益之概括犯意，利用前揭盜拷之行動電話，自同年五月中旬起，連續多次在不特定處所，以無線方式盜用戊○○所承租之上開行動電話號碼對外通信，而免繳行動電話通信費用。迄於八十六年七月十八日為警循線查獲。
二、案經被害人戊○○告訴及內政部警政署刑事警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長移轉臺灣彰化地方法院檢察署偵查起訴。理由
一、訊據被告被告甲○○、庚○○對於盜拷行動電話機之事實均坦承不諱，被告甲○○對於持盜拷行動電話機使用之事實亦不否認。經查：㈠、上開事實，被告等於警訊、偵查、原審及本院之供述，核與告訴人戊○○指訴及同案被告黃順榮於警訊及偵查時證述情節相符（見第一七五八九號偵查卷第七頁；第一九六０八號偵查卷第八頁反面、第二十六頁），並有行動電話國內國際話費明細清單附卷可稽（見第一九六０八號偵查卷第三十二頁證物袋），足見其等自白與事實相符。又黃順榮於警訊即供稱：八十六年五月中旬某日晚上八、九時許，庚○○有支空白行動電話，問伊可否拷貝，他說有朋友可幫忙拷貝，伊才拿一支行動電話借他拷貝等語，且未提及每月補貼之情事（見一九六０八號查卷第八頁反面），足見係因被告庚○○擁有空白話機，而央求黃順榮提供門號讓伊拷貝使用，並非申請行動電話尚未有結果，暫時向黃順榮借用行動電話拷貝使用，而予以補貼電話費，足見被告庚○○於原審所辯伊申請行動電話遲未核准，黃順榮叫伊先拷貝「小文」之電話使用，伊有答應黃順榮每月要補貼二千元電話費，伊不知黃順榮提供之行動電話係盜拷的等語，係卸責之詞，不足採信。㈡、被告甲○○於偵查中供稱：「八十六年五月間在『 阿華 』（指被告庚○○）拿烤貝好的機子，再翻烤兩支，是『西湖航久』通訊行請老板烤貝，我說同樣機子再烤貝兩支．．．我留下一支，另二支（包括 蔡某 交付一支）還給庚○○，我打了幾次，因為有時鎖碼就無法打，我是他解碼時才打通的」等語（見第一九六０八號偵查卷第二十五頁反面－第二十六頁），又同案被告黃順榮於警訊及偵查時所述：「庚○○他拿回來時有說拷貝的手機不能使用」（見第一九六０八號偵查卷第九、二十六頁；第六三六號偵查卷第十四頁），及被告甲○○於審理時所稱：「我跟他（指庚○○）講該電話有鎖碼，無法使用」相符合，可見被告甲○○與庚○○就盜拷000000000號行動電話機之行為已經完成，被告甲○○於盜打時因為先予解碼，固有行使之行為，而被告庚○○因為未能解碼而未有使用行為。㈢、又本案係警方查閱000000000號行動電話機之通聯紀錄後，查覺被告甲○○涉及本案盜拷行動電話機，始通知其前往警局訊問，並作成筆錄，此據內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）九十年七月十日刑偵六㈡字第一０七一六五號函復本院稱：「有關被告甲○○涉案部分，案經調閱000000000號當時段通聯紀錄查知確切之跡證，經通知甲○○自行到案坦承不諱．．．前案係經本局調閱該行動電話八十六年五月二十七日通聯紀錄分析後，研判為甲○○盜拷該行動電話使用，復經電話通知甲○○，甲○○同意前來本局接受調查。」等語自明，並附有行動電話通聯紀錄影本在卷可憑（見本院卷第三十二、三十三頁），被告甲○○於本院本審辯稱：伊係犯罪未被發覺前，前往警局自首云云，核無可採。本院本審於調查時，曾就被告甲○○是否自首乙節，傳喚證人乙○○、己○○、丁○○作證，均未能到庭，因刑事警察局上開函文已甚明確，爰無再予傳喚調查之必要。本件事證明確，被告等犯行堪予認定，應依法論科。
二、按行動電話手機（話機）之電子序號及內碼等，係手機製造廠商及行動電話通信業者方有權（或授權他人）製作，將之輸錄於行動電話手機之電腦電磁紀錄內，供行動電話通信業者之電腦網路交換控制中心比對查核，以決定是否准許該手機使用者通信之用，合於永續狀態中表示一定用意證明之刑法文書概念，自屬刑法第二百二十條第二項、第二百十條之準私文書。又被告甲○○犯罪後，電信法於八十八年十一月三日修正公布，於同年月五日施行，修正前電信法第五十六條第
一、二項之法定刑為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金」，修正後新法之法定刑同條第一項為「五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百五十萬元以下罰金」，同條第二項為「一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金」，比較結果以行為時舊法有利於被告，依刑法第二條第一項但書之規定適用之。核被告甲○○盜拷他人之行動電話，再持以行使之行為，係犯刑法第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條之行使偽造準私文書罪及修正前電信法第五十六條第二項之罪。被告庚○○盜拷他人之行動電話之行為，係犯刑法第二百二十條第二項、第二百十條之行使偽造準私文書罪及修正前電信法第五十六條第二項之供盜用而製造電信器材罪。被告甲○○、庚○○與已死亡之黃順榮間，就被告庚○○委請被告甲○○盜拷行動電話偽造準私文書、供盜用而製造電信器材罪犯行部分，有犯意聯絡及行為分擔，應以共同正犯論處。被告甲○○委不知情之通信業者盜拷行動電話，係間接正犯。被告甲○○偽造準私文書之低度行為為行使偽造準私文書之高度行為所吸收；製造電信器材後進而盜用通信，盜用之行為應為製造之行為所吸收，均不另論罪。被告庚○○供盜用而製造電信器材之行為因盜拷完成而既遂，僅因該盜拷行動電話機未能解碼而未能使用（盜用部分詳如後述），仍無解於其應負修正前電信法第五十六條第二項之刑責，被告庚○○之選任辯護人辯護稱：被告庚○○盜烤行動電話機後，未能使用，為未遂犯，修正前電信法復未有處罰該法第五十六條第二項之未遂犯，故應為無罪判決之諭知云云，核屬誤會。被告甲○○先後多次盜用他人電信設備通信、行使偽造準私文書之犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。又被告甲○○以一個盜打行使行為，同時觸犯上開二罪名，係想像競合犯，應從一重依行使偽造準私文書罪論處（參見最高法院八十八年一月十九日八十八年度第一次刑事庭會議紀錄決議）；被告庚○○以一個盜烤行為，同時觸犯上開二罪名，係想像競合犯，應從一重依偽造準私文書罪論處。再者，被告甲○○先後多次持盜拷偽造之行動電話行使之行為，及其所犯刑法第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條之行使偽造準私文書罪部分；被告庚○○盜拷偽造之行動電話之行為，及其所犯刑法第二百二十條第二項、第二百十條之偽造準私文書罪部分，雖未據公訴人提起公訴，惟因此二部分分別與已起訴之事實，具有連續犯及想像競合犯之裁判上一罪關係，已為起訴效力所及，本院自得併予審理。又電信法係刑法之特別法，依特別法優於普通法之原則，被告甲○○盜用他人之電信設備，應僅論以修正前電信法第五十六條第二項之罪，不另論以詐欺得利罪（參台灣高等法院暨所屬法院八十六年法律座談會刑事類第三十九號提案結論），檢察官認為被告甲○○另犯連續詐欺罪云云，尚有誤會。原審以被告等二人之罪證明確，予以論科，固非無見，惟查：被告甲○○盜拷他人之行動電話，再持以行使之行為，除犯有修正前電信法第五十六條第二項之罪外，另犯刑法第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條之行使偽造準私文書罪，二者為想像競合關係，原審未見及此，僅論以犯電信法第五十六條第二項之罪；復未及就被告等所犯違反電信法行為，該法於八十八年十一月三日修正公布，於同年月五日施行，而比較新舊法用修正前電信法第五十六條第一項；被告庚○○盜拷他人之行動電話，係犯刑法第二百二十條第二項、第二百十條之偽造準私文書罪，原判決論以其所為係犯修正前電信法第五十六條第一項之罪；又盜拷他人行動電話之行為，影響他人利益，原判決却均予被告等宣告緩刑，均有未合，檢察官上訴意旨認原判決量刑過於輕縱，又未論被告等連續詐欺罪責，固無理由，惟原判決既有上述可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告甲○○、庚○○二人之品行、犯罪之動機、目的為圖一時之便而盜拷他人行動電話機，所用手段、所生危害、犯後之態度及被告甲○○製造後復盜用他人通信設備情節較重，被告庚○○則因故未能使用該盜拷行動電話機情節較輕等一切情狀，分別量處被告甲○○有期徒刑五月，被告庚○○有期徒刑三月。又刑法第四十一條於九十年一月四日修正，同年月十日經總統公布施行，其中第一項規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」，而前之規定為：「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，故本條文之修正，擴大得諭知易科罰金之範圍，較有利於被告，爰依刑法第二條第一項前段，適用修正後之刑法第四十一條第一項，均諭知易科罰金之折算標準。至於黃順榮所持之盜拷行動電話壹支及被告甲○○盜拷之行動電話貳支，雖未扣案，但無證據足證已滅失，依修正前電信法第六十條規定宣告沒收。
三、公訴意旨另以：被告庚○○自八十六年五月中旬起，連續在不特定處所以無線方式盜用戊○○所承租之上開行動電話號碼對外通信，因認其尚涉有電信法第五十六條第一項以無線方式盜用他人電信設備通信罪云云，惟查被告庚○○辯稱：被告甲○○交付其盜拷之電話時，曾說該號碼停掉無法使用，故其未曾盜用等語，此與黃順榮於警訊及偵查時所述：「庚○○他拿回來時有說拷貝的手機不能使用」（見第一九六０八號偵查卷第九、二十六頁；第六三六號偵查卷第十四頁），及被告甲○○於審理時所稱：「我跟他（指庚○○）講該電話有鎖碼，無法使用」相符，足徵被告庚○○所陳應非憑空捏造，且經查核前揭行動電話通話紀錄，亦無被告庚○○打回其家中或其他電話之紀錄，是被告庚○○所辯其未曾使永用該電話等語，尚堪置信，此外復查無其他積極證據足資認定被告庚○○有盜用行動電話通信之犯行，其此部分犯罪不能證明，惟公訴意旨認被告庚○○此部分與前開已起訴並經判決有罪部分有實質上一罪之關係，且為吸收關係，故不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前電信法第五十六條第二項、第六十條，刑法第十一條前段、第二十八條、第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條、第二條第一項前段、但書、第五十五條、第四十一條第一項（修正後），罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國九十年八月二十二日
臺灣高等法院臺中分院刑事第七庭
審判長法官林榮龍
法官黃日隆法官江錫麟右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官謝雅惠中華民國九十年八月二十三日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第二百十六條：
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
修正前電信法第五十六條：
意圖為自己或第三人不法之利益，以有線、無線或其他電池方式，盜接或盜用他人電信設備通信者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金。
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