裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院100年上易字第153號刑事判決
裁判日期：民國101年03月09日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決100年度上易字第153號上訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告唐學山
王清金邱金華上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺東地方法院100年度易字第17號中華民國100年9月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署99年度偵字第621號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於唐學山部分撤銷。
唐學山犯攜帶兇器竊盜未遂罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、唐學山意圖為自己不法之所有，欲竊取臺東縣太麻里鄉華源村新吉42號旁○○里鄉○○段○○○○○○○號國有土地上，胸圍達約6.9公尺之茄苳樹1棵予以移植，因該樹體積甚巨，須先進行裁切、斷根等作業，唐學山乃以每日新臺幣（下同）1千元之代價僱用不知情之王清金、邱金華2人，於民國98年5月20日11時許，先前往上開土地，持王清金所有足以為兇器使用之鋤頭、十字鎬、鋸子及鐮刀等物，挖掘上開茄苳樹樹根附著之土壤並裁切部分樹根，嗣為村民 侯明欽 等人發現而報警處理，致未能得逞。
二、案經臺東縣警察局大武分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案被告王清金、邱金華於本院準備程序中表示對於卷內供述及非供述證據之證據能力均無意見，同意作為證據，被告唐學山於本院審理時對於上開證據亦不爭執其證據能力，迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據核無違法取證或不適合作為證據之情事，揆諸首揭規定，認均有證據能力，先此敘明。
貳、撤銷改判部分（即唐學山部分）：
一、訊據被告唐學山固坦承以每日1千元之代價僱用被告王清金、邱金華攜帶鋤頭、十字鎬、鋸子及鐮刀等物品，於前揭時間、地點，對上開茄苳樹從事挖掘之事實，惟矢口否認有何攜帶兇器竊盜未遂之犯行，辯稱：伊誤以為前開茄苳樹坐落之土地為其向國有財產局承租之華源段893地號土地，乃向臺東縣政府及國有財產局申請並取得同意後，僱用王清金、邱金華於前揭時間前往檢查該樹是否有遭蟲蛀，以為將來移植之準備，並無竊盜之犯意；且案發當日尚未著手移植前揭茄苳樹之工作云云。
二、經查：
1.上開茄苳樹係坐落於臺東縣○○里鄉○○段○○○○○○○號土地，有臺東縣太麻里地政事務所99年5月19日太地所測量字第0990001841號函所附之土地複丈成果圖及航照圖（偵卷第48-50頁）在卷可查，且為被告唐學山所不爭執；又被告唐學山供稱：其向財政部國有財產局承租同段847、847-2、844、887-37、887-39、887-52、887-53、893、907地號等國有土地已約20餘年等語，惟其並未承租前揭茄苳樹坐落之同段887-40地號土地，有國有耕地租賃契約書影本（原審卷第33頁、本院卷第117-128頁）、土地登記第二類謄本（警卷第54頁）、臺灣臺東地方法院檢察署公務電話記錄單（偵卷第96-1頁）、財政部國有財產局臺灣北區辦事處臺東分處100年1月4日台財產北東三字第0990011067號函及所附土地建物查詢資料、臺東縣太麻里鄉地籍圖查詢資料（偵卷第96-2頁至第96-4頁）在卷可稽。是被告唐學山並未向國有財產局承租前揭茄苳樹坐落之同段887-40地號土地，其無權挖掘上開茄苳樹之事實，已堪認定。
2.被告唐學山雖辯稱：其誤以為上開茄苳樹坐落在其承租之華源段893地號土地，故向臺東縣政府及國有財產局申請並經同意移植，如果意圖竊盜，何需向有關單位層層陳報云云。然查，被告唐學山承租之上開土地中，847、847-2、844地號等3筆土地距離上開茄苳樹坐落之土地甚遠，其餘6筆土地中，距離茄苳樹位置最近者為同段887-39地號土地，但直線距離亦達32.05公尺，該筆土地面積亦僅182平方公尺，面積不大；另被告唐學山申請移植時填載茄苳樹坐落之位置為其承租之華源段893地號土地，距上開揭茄苳樹之直線距離更遠達328.31公尺，該筆土地面積則達2137平方公尺，有臺東縣太麻里地政事務所函文所附之土地複丈成果圖（偵卷第49頁）及前開國有耕地租賃契約書在卷可按，而被告唐學山既承租前開國有土地多年，對於相關土地位置、面積大小應甚明瞭，何以申請移植時未填載距離較近之同段887-39地號土地，反而填載距離較遠之893地號土地？是否因893地號土地面積較大，較易矇混過關，故填載距離茄苳樹坐落位置較遠但面積較大之893地號土地以使人誤認該巨大之茄苳樹確在其承租地上？而被告唐學山既已承租上開土地達20餘年，且同段893地號或887-39地號土地與前揭茄苳樹所在位置距離尚遠，依常情而言，其豈可能誤認係在其承租土地上？再參照證人侯明欽於本院結證：唐學山的地在我們村子的後面，離茄苳樹有一段距離，大約有50公尺等語，足認被告唐學山應明知前開茄苳樹坐落之土地非其所承租。況且，被告唐學山於警詢時供稱：華源段893地號土地跟同段900地號是連在一起，當初華源段900地號一直沒有人承租，所以我一直認為那邊的土地都我們承租的等語，然依前開土地複丈成果圖顯示，華源段900地號土地與893地號土地根本不相連接，中間尚隔有其他地號面積甚大之土地，且華源段900地號土地面積依圖示可知大於被告唐學山承租之893號土地數倍，則被告唐學山豈可能誤認接近華源段900地號之前揭茄苳樹係坐落於其承租地上？又被告唐學山於原審雖辯稱○○里鄉位於○○村○○○○段一直都有界址不清之問題云云，並提出 康宏蒼 、 林富東 等人陳情書2人份及台東縣議會座談會議紀錄1份為證。然上開陳情書所載土地為華源段577號、美和段、荖花段等土地，與本件茄苳樹所在土地相距甚遠，有前開複丈成果圖所列華源段相關土地位置圖可按，且上開文書內容均與被告唐學山或其承租地或茄苳樹坐落土地無關，被告唐學山所辯有界址不清問題云云，顯無足採。甚者，倘若被告唐學山知有界址問題，猶在界址不清之情形下執意挖掘本件茄苳樹，其有竊盜之故意亦堪認定。從而，被告唐學山所辯誤認為其承租之土地云云，顯係飾卸之詞，非可採信。
3.至於被告唐學山雖向國有財產局臺灣北區辦事處臺東分處申請移植並經許可，且臺東縣政府亦同意其辦理相關水土保持措施，有上開機關之函文在卷可按（警卷第35、56、57頁），惟上開機關係因被告唐學山填載坐落土地為893地號，致誤認唐學山為承租人而予以核准，實際上並未測量，被告唐學山既知其未承租茄苳樹所在之土地，即不因上開機關誤為核准而可免責；且唐學山雖向主管機關申請移植前揭茄苳樹，倘若上開機關要求唐學山辦理測量以確定坐落之土地，而難以矇混過關，斯時唐學山亦可撤回申請或佯稱誤認界址云云以圖免責；倘上開機關不察而予以許可，則被告唐學山即可僥倖利用上開機關准許之函文以掩飾違法行為，是被告唐學山雖有向主管機關申請移植，仍無從為有利被告之認定。
4.被告唐學山另辯稱：查獲當日尚未著手移植前揭茄苳樹，僅係檢查有無蟲蛀云云。按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第25條第1項定有明文。又刑法第25條所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言，若於著手此項要件行為以前之準備行動，係屬預備行為，除法文有處罰預備犯之明文，應依法處罰外，不能遽以未遂犯罪論擬，最高法院30年上字第684號判例可資參照。再者，是否著手於犯罪行為之實行，應自行為人是否依其犯罪計畫，開始實行與構成要件之實現具有密切相關之實行行為而斷。而就刑法竊盜罪章所保護之法益乃係對所管領財產之支配力，則決定竊盜行為著手時點，亦應考慮具體財產持有人之支配力是否已有被侵害之直接或現實危險。從而，個案之中是否已達竊盜著手之程度，仍應以具體之犯罪事實作為觀察。查：
⑴證人 楊火城 於警詢、偵查及原審雖證述：伊於案發當日發
現被告王清金、邱金華2人在挖掘前揭茄苳樹後即報警處理，隨後伊帶警員前往現場時，該茄苳樹尚未被挖掘，被告王清金、邱金華僅先行清土，為挖掘之準備等語，證人侯明欽於警詢、偵查及原審亦證述：伊經當地農民通知後前往案發現場制止被告王清金、邱金華，惟該2人僅在前揭茄苳樹旁邊為整理，該茄苳樹遭尚未被挖掘等語，並有警卷所附現場照片可按（警卷第39-53頁），惟彼等所稱王清金等人是先行清土、為挖掘之準備等情，是否已經著手竊盜之程度，仍應依具體情況而為判斷，不能因此逕認王清金2人尚未著手竊盜。
⑵查前揭茄苳樹之左側、右側樹根被砍斷，樹幹根部土壤遭
人工挖掘深度1公尺、寬度2公尺，有太麻里鄉山坡地違規使用勘查紀錄（警卷第34頁）及現場照片（警卷第42-51頁）可資對照。另證人即臺東縣政府農業處技士 陳國榮 於原審證稱：前揭照片所示遭砍斷之部分，係屬該樹之鬚根，尚非主根亦或重要之偏根等語；證人即臺東縣政府農業處林務保育科技士 柯漢強 於原審亦證稱：如欲移植前揭茄苳樹，受限於陡坡之地形、對外之聯絡道路甚窄、該樹樹冠幅甚大等因素，於移植前須先開路，讓吊車進入現場吊住，並向下進行挖掘，找出樹根，再為裁切、斷根後以吊車將之吊起，再以防水布、稻草包覆根部以防止水分流失，始得將前揭茄冬樹載離現場，自開路起之前期準備作業至少亦須3日之工作時間；依照片所顯示之挖掘程度及小樹根遭裁切之狀況，於移植樹木之過程中，仍屬前期之作業，尚未到最後於重要之處為斷根之行為，係屬重機具到來前所為之工區整理，已超出檢查樹木根部是否有因病蟲害而有腐爛情形之程度等語，可知被告王清金、邱金華就上開茄苳樹根部土壤已經開挖，深1公尺，寬2公尺，並將小樹根裁切，即被村民發現阻止並報警，而彼等上開行為已經超出檢查樹木根部是否有病蟲害之程度，足見被告唐學山所辯係為檢查有無蟲蛀云云，顯然不實。
⑶依上開事證，被告王清金、邱金華對前開茄苳樹之樹根已
為裁切，客觀上已明顯侵害所有權人就茄苳樹之支配管領力；又上開茄苳樹胸圍約6.9公尺，至少已經生長60餘年，樹形甚巨，位處斜坡之上，距對外平面可行走之道路尚有距離等情，業經證人楊火城及原審至現場勘驗明確，並有勘驗筆錄、現場勘驗照片等足憑（原審卷第47-76頁），欲加以移植並使之存活，須分階段進行裁切、斷根、吊運等作業程序，然此乃移植本件茄苳樹並確保存活所必經之過程，各階段作業處理方式及使用工具雖有不同，但均密切相關不可或缺，自不能因此認為需至最後階段即於樹木重要主根斷根或重機具已前來吊運時方達著手竊盜之程度。而王清金等人上開行為，與日後動用重機具、斷根之竊盜之行為，在時間、空間上已有密切關連，且已侵害所有權人之財產權，顯然已達著手竊盜之程度，而非竊盜之預備階段，被告唐學山所辯查獲時尚未著手竊盜云云，非可採信。
5.綜上，本件被告唐學山利用不知情之王清金、邱金華竊取前開茄苳樹之犯行，可堪認定，被告唐學山所辯委無足採，應依法論科。
二、論罪科刑：
1.查被告唐學山行為後，刑法第321條第1項業於100年1月26日修正公布，並於同年月28日生效施行。修正前刑法第321條第1項規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑」，修正後則規定為：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，經依刑法第2條第1項比較結果，修正後刑法第321條第1項之法定本刑增列併科罰金刑之規定，故修正後刑法第321條第1項之規定較不利於被告，自應適用行為時即修正前刑法之規定。
2.核被告唐學山所為，係犯修正前刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪，並應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。被告唐學山利用不知情之王清金、邱金華著手行竊，為間接正犯。公訴意旨認被告唐學山係犯修正前刑法第321條第2項、第1項第3款及第4款之罪嫌，惟被告王清金、邱金華與被告唐學山間難認有竊盜之犯意聯絡，理由詳如後述（即上訴駁回部分之理由），此部分公訴意旨尚有未合，併此敘明。爰審酌被告唐學山有違背安全駕駛之前科（不構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其為大學畢業，在臺東縣政府農業處漁業科任臨時工，曾在該處林務科任職，竟無視生態環境保育之重要性，意圖竊取前開茄苳樹，甚為不該，其犯罪之手段可議，以及其犯罪之目的、動機、造成前開茄苳樹之危害尚輕，其身體健康狀況不佳及家庭狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又王清金、邱金華用以著手竊盜之工具鋤頭、十字鎬、鋸子及鐮刀等物，為王清金所有之物，已據被告王清金、邱金華供述明確，爰不另沒收之諭知。原審判決被告唐學山無罪，理由主要係認被告唐學山之犯行尚未達到著手竊盜之程度，固非無見，惟疏未審酌本件被告已經裁切前揭茄苳樹樹根而侵害所有權人之權益，以及移植大型樹木各階段作業均不可或缺等情，檢察官認原判決尚有違誤提起上訴，為有理由，此部分原判決應予撤銷改判。
參、上訴駁回部分：
一、公訴意旨略以：被告王清金、邱金華與唐學山係基於竊盜之犯意聯絡及行為分擔，由唐學山以每日1千元之代價僱用王清金、邱金華於前揭時間、地點，持足以為兇器之鋤頭、十字鎬、鋸子及鐮刀等物品，盜挖前揭茄苳樹未遂，因認被告王清金、邱金華涉犯修正前刑法第321條第2項、第1項第3款、第4款之結夥3人、攜帶兇器竊盜未遂罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院40年度臺上字第86號、76年度臺上字第4986號，分別著有判例可參。又依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年度台上字第128號判例意旨可參。
三、公訴意旨認被告王清金、邱金華涉犯上開罪嫌，無非以證人楊火城、侯明欽於警詢時及偵查中之證述、臺灣臺東地方法院檢察署勘驗筆錄、臺東縣太麻里地政事務所99年5月19日太地所測量字第0990001841號函所附之土地複丈成果圖及航照圖等，為其論據。訊據被告王清金、邱金華均辯稱彼等受僱於被告唐學山於案發當日前往前揭茄苳樹下從事檢查樹根是否有因蟲害而腐爛之情形，於受僱前被告唐學山曾將移植許可之公文令其等閱覽，是其等從事檢查之工作，並非出於竊盜之犯意而為，且依當時所攜帶之前揭工具亦無從挖取並移植前揭茄苳樹等語。
四、經查，證人即共同被告唐學山於原審證稱其向被告王清金、邱金華稱欲移植前揭茄苳樹，並提出臺東縣政府林務科、水土保持科及國有財產局之公文予渠等閱覽後，雇請被告王清金、邱金華2人為作業上之協助，而先於案發當日前往檢查該茄苳樹之樹身狀況，以判斷是否適合移植等語，又財政部國有財產局臺灣北區辦事處臺東分處確曾同意被告唐學山移除其所承租之華源段段893地號土地上之茄苳樹，有臺東縣政府98年1月15日府農土字第0983001648號函(警卷第56頁)、臺東縣政府98年1月19日府農林字第0983002063號函(警卷第57頁)及財政部國有財產局臺灣北區辦事處臺東分處98年2月4日台財產北東三字第0980000552號函(警卷第35頁、偵卷第35頁)在卷可資參照，且查獲時間確在前揭公文核發之後，是被告王清金、邱金華辯稱於受雇前被告唐學山曾將移植許可之公文供其等閱覽而誤信唐學山有權移除等語，尚非全然無據，殊難認定被告王清金、邱金華於事前知悉前揭茄苳樹非坐落於唐學山所承租之土地，而與被告唐學山間有竊盜之犯意聯絡，難認彼2人有竊盜之犯意。至公訴意旨所舉其他證人及相關書證，均僅能證明被告王清金、邱金華2人有於查獲時間在現場挖掘樹本之事實，亦無從認彼2人為唐學山竊盜之共犯。
五、據上，本件檢察官所舉之證據，尚不足以證明被告王清金、邱金華確有與被告唐學山共同竊盜之犯意聯絡，復查無其他積極證據足資證明被告王清金、邱金華竊盜之犯行，揆諸首開說明，彼2人犯罪不能證明，應為無罪之諭知。檢察官上訴意旨並未提出其他新事證以證明被告王清金、邱金華有共同竊盜之犯意聯絡，此部分上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、刑法第2條第1項，修正前刑法第321條第1項第3款、第2項、第25條第2項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官葉淑文到庭執行職務。
中華民國101年3月9日
刑事庭審判長法官何方興
法官陳秋錦法官林碧玲以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國101年3月9日
書記官李閔華附錄本案判決論罪科刑之法條：
修正前刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。