裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上訴字第736號刑事判決
裁判日期：民國107年10月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第736號上訴人即被告 蔣順榮 指定辯護人本院公設辯護人 陳信凱 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
7年度訴字第13號，中華民國107年5月9日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106年度偵字第8612、12760、1276
2號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蔣順榮明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項所列之第二級毒品，依法不得意圖販賣而持有。竟於民國10
6年8月20日上午8時許，向不知情之友人 劉汶穠 借用所承租之車牌號碼0000-00號自用小客車，搭載真實姓名、年籍不詳，綽號「 阿華 」之友人至屏東縣○○鎮○○街○號附近後，經「阿華」提議贈送甲基安非他命供施用，乃應允而收受甲基安非他命1包（驗前淨重741.21公克，驗餘淨重740.09公克，純度約95%，驗前純質淨重約704.15公克）後持有之。嗣蔣順榮駕駛5552-S9號自小客車返回家中，見其持有甲基安非他命數量非少，竟萌生意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，將前開甲基安非他命藏放於5552-S9號自小客車內，準備伺機出售以營利。惟其尚未賣出之際，即於同日18時30分許，在高雄市○○區○○路○○號前，因警偵辦劉汶穠及他人涉嫌於106年8月19日駕駛5552-S9號自小客車犯強盜案件（由檢察官另案偵辦），見蔣順榮開啟前開自小客車車門，乃上前盤查，並經目視發現車內副駕駛座處放有前開甲基安非他命1包，乃以現行犯逮捕蔣順榮，並扣得前開甲基安非他命1包，並循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、辯護人及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第28頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由上揭事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人 吳憲龍 （即5552-S9號自小客車之出租人）、劉汶穠於警詢、偵訊之證述相符，並有高雄市政府警察局楠梓分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、租車契約影本、扣押物品照片、員警職務報告、現場照片、5552-S9號自小客車行車紀錄、行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局第五海岸巡防總隊106年8月28日南五總字第1061905662號函檢附之被告休假紀錄、5552-S9號自小客車之車輛詳細資料報表、扣押物品清單等在卷可稽；扣案之白色潮濕晶體
1包（驗前淨重741.21公克〈取至小數點第2位，四捨五入〉，驗餘淨重740.09公克，純度約95%，驗前純質淨重約70
4.15公克），經送驗後確為第二級毒品甲基安非他命，有內政部警政署刑事警察局106年10月26日刑鑑字第0000000000號鑑定書（警2卷第39頁）在卷可佐；又被告於本案犯行前並無任何施用甲基安非他命之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，而上開扣案之甲基安非他命數量甚多，顯非原先並無施用甲基安非他命習慣之被告於短期內所能施用完畢，是被告上揭於持有後，變更為以營利之意圖而持有之任意性自白，除與上揭證據互核一致外，並與常情相符，應堪採信。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪的理由㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
規定之第二級毒品。又販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，只須以營利為目的將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即已完成，至意圖販賣而持有毒品罪，則係行為人原無販賣營利之意圖，於購入或因其他原因取得毒品後，始另行起意販賣營利者而言（最高法院95年度台上字第3574號判決參照）。查被告原係接受友人「阿華」之提議，為施用而收受上開甲基安非他命並持有後，始另行起意販賣營利，已如上述。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。被告持有本案第二級毒品純質淨重達20公克以上之低度行為，應被前開意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之高度行為吸收，不另論毒品危害防制條例第11條第4項之罪。
㈡【犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其
刑】，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查、原審及本院審理時均自白犯行，爰依上開規定減輕其刑。
㈢辯護人雖以：被告尚未著手販賣行為就被逮捕，持有毒品時
間短暫，且被告年紀尚輕，無販毒管道，請依刑法第59條減輕其刑云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第
899號判例要旨參照）。本案被告意圖販賣而持有第二級毒品犯行，經依法減輕後，最低刑度為有期徒刑2年6月，衡諸被告所持有之甲基安非他命數量甚多，倘流入市面，所生危害甚大，竟仍為上開犯行，則其犯罪情狀難認客觀上足以引起一般人同情，認量處最低刑度，猶嫌過重情形，是本案尚無刑法第59條減輕其刑之適用，辯護人此部分所辯，尚不足採。
三、上訴駁回的理由㈠原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第5條第2
項、第17條第2項、第18條第1項前段規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，仍起意販賣而欲藉販賣牟利，其意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之行為，日後若販售成功，將致使施用毒品者，沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，致生危害於社會，殊值非難；惟考量被告坦承犯行之犯後態度，暨斟酌被告意圖販賣而持有之第二級毒品甲基安非他命數量，兼衡其國中畢業之智識程度、目前在家幫忙務農之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年8月，並敘明扣案之甲基安非他命1包（驗前淨重7
41.21公克，驗餘淨重740.09公克，純度約95%，驗前純質淨重約704.15公克〈取至小數點第二位,四捨五入〉），為被告意圖販賣而持有之第二級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。至上開扣案毒品之包裝袋因與其內毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品一併沒收銷燬之；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，則不另宣告沒收銷燬。另扣案之手機2支與本案並無關連，業據被告供述明確（原審卷第58頁），復查無證據證明為被告持以為本案犯行所用之物，亦非違禁物，爰不予宣告沒收。
㈡經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條
各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上訴意旨略以：原審量刑過重，請求從輕量刑云云。然毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪之法定刑為有期徒刑5年以上有期徒刑；而被告持有甲基安非他命數量，驗前淨重達741.21公克，純度達95%，數量甚鉅，原審依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，量處有期徒刑2年8月，所為量刑應屬允當，被告主張原審量刑過重為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳俐吟提起公訴，檢察官張益昌到庭執行職務。
中華民國107年10月8日
刑事第一庭審判長法官蔡國卿
法官翁慶珍法官施柏宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年10月8日
書記官賴梅琴附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。