裁判字號：最高法院103年台上字第4179號刑事判決
裁判日期：民國103年11月27日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○三年度台上字第四一七九號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告葉國益上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年五月十四日第二審判決（一０三年度侵上訴字第四七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一０一年度偵字第一六二三一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○從事旅行社導遊工作，因常帶團至Ａ女（姓名詳卷，民國000年出生；即警局編以代號0000000000者）任職之○○珊瑚博物館股份有限公司（下稱○○公司）消費而結識Ａ女。一０一年七月十二日十九時許，Ａ女與同事約被告至台北市○○區○○○路○段附近之快炒店吃飯飲酒，飯後被告提議○○○區○○○路○段○○○巷十二之五號二樓之卡拉OK店飲酒唱歌，Ａ女遂一同前往。嗣被告已喝醉，向Ａ女稱要去Ａ女家，看她是不是一個人住，看完就走云云，Ａ女信以為真，將被告帶往位於○區○○○路○段之Ａ女住處。詎被告於同年月十三日二時許，抵達上址後，竟基於強制性交之犯意，將Ａ女推倒至床上，並強壓住Ａ女之身體，強行褪去Ａ女之襯衫、內衣後，將其陰莖插入Ａ女之陰道及口腔內，以此強暴、脅迫手段，違反Ａ女之意願而為性交既遂。因認被告涉犯刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪嫌等語。經原審審理結果，認檢察官所提證據尚不足以證明被告犯罪，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪；已說明就案內所有證據，本於調查所得心證而為綜合判斷、取捨之理由。
檢察官之上訴意旨略稱：
由卷附○○診所之Ａ女病歷資料內容以觀：①一０一年八月二
十日醫師林○雄之醫囑載稱：「pt……於101年7月16日來時，主訴症狀加重，合併創傷症候群症狀，建議後續追綜（蹤）治療」等情，此所載「合併創傷症候群症狀」一語，是否係Ａ女之主訴內容，已非無疑。②Ａ女於一０一年七月十六日至該診所就診時之看診醫師楊○然除於病歷載稱：「3天前被客戶性侵"wastoldbyherself"」外，並載稱：「dwellsuicideidea」（老是想自殺念頭）及「修正pt的自責及自貶之認知扭曲」、「協助pt重建自我接納及自我認同感」、「介紹心理治療相關資源」等情；嗣Ａ女於同年八月三日回診時，林○雄醫師除先於病歷記載：「ptreport：depressedmood↑（病人主訴沮喪情緒昇高）」、「negativethinking（負面想法）」、「thoughtofdeath（想死）」、「……suicideideas（想自殺）」、「guiltyfeeling（內疚感）」、「難過動機被質疑」等Ａ女之主訴外，並記載：「Ativan→Clonazepam
forAnxiety&forPTSDS/S」等醫囑。足證○○診所一０一年十月九日000000000號函（下稱000000000號函）載：「……之後憂鬱症症狀加重，合併有創傷後症候群症狀」之認定，係該診所看診醫師基於醫療專業持續治療Ａ女後之醫療專業判斷。原判決置上開卷內已存在，且明顯不利被告之病歷記載於不顧，復未說明何以不採之理由，遽認000000000號函載：「創傷後症候群症狀」係Ａ女之主訴，非屬醫師之專業判斷，併有理由不備、證據上理由矛盾之違法。
Ａ女於一０一年七月十六日提前回診後，其憂鬱症症狀加重，
並合併有創傷症候群症狀，是否係因遭到被告強制性侵所致，與本案待證事實有相當之關聯性。何況，Ａ女於治療過程中所產生與待證事實相關之反應或身心狀況，仍可藉由為Ａ女心理諮商或治療醫師之證述，供作Ａ女證詞有無憑信性之判斷，自有調查之必要性。而此項證據之調查，旨在發見真實，澄清疑點，故不論係對於被告有利或不利，均得為之。乃原審於檢察官論告時表示：「創傷後症候群」屬醫學名詞，非Ａ女所得提出，而為醫師綜合判斷所作之鑑定結果等語後，仍未曉諭檢察官聲請調查，又未依職權再向○○診所函查，或傳喚治療之醫師到庭查證，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。被告與Ａ女從未交往，係因業務關係始略有認識，Ａ女為答謝
被告幫忙解決客訴，又給予業績上助力，方邀被告同往吃飯飲酒。縱Ａ女於卡拉OK店與被告有擁吻之舉，衡諸經驗法則及論理法則，亦屬Ａ女為表示與客戶熱絡之逢場作戲之舉，遑論Ａ女與被告甫行認識，豈會為答謝被告幫忙之區區小事，即委身獻出女性最為重視之身體名節？況原審勘驗Ａ女住處外路旁之錄影光碟所見，亦認：「兩人併肩而行，身體雖然非常接近，但看不出來有挽手或搭肩的動作」等情。苟Ａ女帶被告返回住處，即意在與被告發生雙方合意之性行為，何以雙方仍無攙扶，甚或搭肩摟抱之親密勾引之舉？原判決徒以證人容○鈺（被告之友人，與被告、Ａ女同至快炒店、卡拉OK店消費之人）、林○曼（卡拉0K店之工作人員）證稱：被告與Ａ女在卡拉0K店有親吻行為等情，遽認Ａ女與被告已發生情愫，並據以推認雙方屬合意性交云云。所為論斷，違反經驗及論理法則。
刑法第二百二十一條第一項之罪，祇須「違反被害人之意願」
而為性交，即足構成。Ａ女證述伊已明示反對，且伊係怕隔壁房間同行之旅行社經理知悉，致整個業界知道伊被性侵，故未大聲呼救，甚或強力抵抗，而找自己信賴之○○公司總經理劉○甫求助，亦符合常情。遑論依劉○甫、屈○平（○○公司副總經理）證述案發後見到Ａ女之情況及卷附Ａ女持用之行動電話通聯調閱查詢單，益見Ａ女茍非遭被告強制性侵，何以於事畢之後，非惟隨即逃離住處，並即以電話向劉○甫求助，復將遭被告強制性侵一事告知，且情緒整個崩潰？乃原審未詳予審酌論斷，徒以Ａ女未於案發現場呼救，反找劉○甫哭訴，遽推認Ａ女與被告係出於合意性交，所為認定，有違經驗法則、論理法則等語。
惟查：
犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足
以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法而據為提起第三審上訴之合法理由。
㈠原判決就檢察官起訴據以認定被告對Ａ女為強制性交犯行之各項證據，已逐一說明下列各旨：
⒈Ａ女證稱：伊在快炒店吃飯後，被騙前往卡拉0K店唱歌，不知
卡拉0K店之消費款由何人支付；伊在卡拉0K店，經表示拒絕後，仍遭被告親吻多次；伊係因被告與卡拉0K店之服務生起爭執，始與被告單獨離開等各節，與證人容○鈺、林○曼、劉○（○○公司經理，與被告、Ａ女同至快炒店消費之人）、劉○甫之證述內容不符，亦與常情有違（見原判決第六至一四頁）。⒉Ａ女雖指稱：被告說要去伊住處看伊是否一個人居住，且係因
被告一直要求，伊才答應同車返回伊住處，由被告查看等語。然此項說詞，不惟與Ａ女自陳： 伊甫 在卡拉0K店遭被告毛手毛腳、強制親吻等情之後，所應為之舉止不符；又Ａ女偕同被告返家查看後，並未立即要求被告離去，反而逕自進入廁所卸粧，亦與常情有違（見原判決第一六至一七頁）。
⒊依Ａ女所述：伊住處係「隔音很差，講電話聲都會聽到之套房
」。惟Ａ女寧可遭被告強制性交，亦不願呼救以終止被告之侵害行為，實與常理有違。又Ａ女當時上半身穿白襯衫加黑西裝外套，下半身穿黑窄裙、深色絲襪等衣物，倘被告係對之施以強暴手段，何以Ａ女所著衣物竟無破損，且身體經醫師驗明無外傷；由此益證Ａ女指述如何遭被告強制性交之情節，難予採信（見原判決第一九至二三頁）。
⒋按諸卷附Ａ女於高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）及○○診
所就診之病歷資料顯示：Ａ女在本案發生前之一０一年四月十七日至凱旋醫院初診時，即有嚴重憂鬱症傾向，並想自殺，且有服用搖頭丸、快樂丸之藥癮；至同年六月四日，係因重度憂鬱症及睡眠障礙，至○○診所就醫（初診）。000000000號函載內容，尚無從憑以推論被告有對Ａ女為強制性交（見原判決第二三至二五頁）。
㈡原判決已就卷內各項證據逐一剖析、參互審酌，說明如何無從
獲得被告有犯強制性交罪心證之理由。經核俱與卷內資料相符；原判決之論斷並無違反經驗法則、論理法則，亦無違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。
再：
㈠刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事
實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。又被害人就被害經過之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎；惟其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法。原審以檢察官並未提出適合證明被告有公訴意旨所指犯罪事實之積極證據，說明其證據方法與待證事實之關係；且經原審對於卷內訴訟資料逐項審認結果，以Ａ女證述遭被告強制性交之情節與卷證不符，亦違常理，無從憑以獲得被告有罪之心證，因而為被告無罪之諭知，於法亦難謂有違誤。
㈡刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂「應於審判期日調查之
證據」，係指確與待證事實有重要之關係，就其案情確有調查之必要者而言。原判決說明其如何認定Ａ女證述遭被告強制性交之情節應不足採信等論斷理由，經核並無違誤之處，已如上述。又檢察官之上訴理由書所附之網路醫學文獻，包括美國紐約州精神衛生辦公室及國立成功大學附設醫院精神部衛教資料所記載，創傷後壓力症候群之成因並非僅有受到強制性交乙項。000000000號函載之「創傷後症候群症狀」乙詞，縱係看診醫師之專業判斷，亦不能因此即推論Ａ女有遭到被告強制性交之事。此項證據，客觀上仍不足以影響原判決之論斷，而可認於原判決主旨有所影響。原審就此部分未曉諭檢察官舉證或依職權調查，仍難謂有調查證據職責未盡之違法。
檢察官之上訴意旨所指各節，並未依據卷內訴訟資料，具體指
出有何足資證明被告對Ａ女強制性交犯罪之積極證據而原審未予調查審酌；且置原判決理由欄內詳予說明之事項於不顧，復就原審調查證據及對於證據證明力判斷等職權之適法行使，再為爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認檢察官之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年十一月二十七日
最高法院刑事第九庭
審判長法官李伯道
法官李錦樑法官許仕楓法官胡文傑法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十二月三日
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