裁判字號：臺灣高等法院108年上字第288號民事判決
裁判日期：民國108年05月29日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣高等法院民事判決108年度上字第288號上訴人 王文政 訴訟代理人 陳鈺林 律師被上訴人 林廷繼 訴訟代理人 楊傳珍 律師被上訴人 林廷印 訴訟代理人 朱敏賢 律師
陳昱成 律師 劉宇庭 律師被上訴人 林育正
林廷華 上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國108年1月9日臺灣新北地方法院106年度訴字第3055號第一審判決提起上訴，本院於108年5月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人林育正、林廷華經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人林廷繼主張：上訴人以伊之被繼承人 林寄 草（於民國102年9月23日死亡）向其借款新臺幣（下同）500萬元，於99年2月10日以當時 林寄草 所有之坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地（權利範圍1/4），暨其上建物即門牌號碼新北市○○區○○路○○○號3樓房屋（即新北市○○區○○段○○○○○號，權利範圍全部，以下與坐落土地合稱系爭不動產），以新北市新莊地政事務所（下稱新莊地政事務所）99年莊登字第070440號設定金額500萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權），因清償日已屆至而林寄草未予清償，聲請拍賣系爭不動產，經原法院106年度司執字第83856號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理執行中。惟系爭抵押權實係上訴人與伊之兄長即被上訴人林廷印，未經林寄草同意，為擔保林廷印向上訴人之借款，盜用林寄草之印鑑而設定，林寄草與上訴人間並無借貸之債權債務關係存在，亦無設定系爭抵押權之合意，林寄草亦無承擔林廷印對上訴人之債務，亦無對上訴人負有保證債務、物上保證債務，系爭抵押權所擔保之債權並不存在，而系爭抵押權之存在已妨害伊與林寄草其餘未拋棄繼承之繼承人即林廷印、被上訴人林廷華、林育正就系爭不動產所有權之行使，爰依民法第767條、第184條第1項前、後段、第821條、強制執行法第14條等規定提起本訴，求為：⒈確認上訴人就系爭不動產設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在。⒉上訴人應將系爭抵押權登記塗銷。⒊系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷等語。
二、上訴人則以：林廷印自90年間起向伊借款，累計至99年2月止，借款本金合計420萬元，伊與林廷印於99年2月8日結算之前各次陸續發生之債務，於該日成立420萬元之新債務，於該日成立消費借貸契約，系爭抵押權係林廷印徵得林寄草同意後，為擔保林廷印對伊於99年2月8日所成立之金錢借貸契約發生之債務，僅係於設定時漏載債務人為林廷印而已。又林寄草因默示合意或表見代理而對林廷印之借款債務負併存債務承擔之責，或為林廷印借款債務之普通保證人，或因提供系爭不動產擔保林廷印借款債務，而擔負物上保證責任，上開以林寄草為債務人之3種債務亦為系爭抵押權擔保之範圍，系爭抵押權擔保之債權迄今未獲清償，自無塗銷之理。另系爭抵押權係以林寄草之印鑑辦理並合法登記，確為林寄草所同意，被上訴人依侵權行為法律關係主張部分亦已罹於時效，伊聲請拍賣系爭不動產合法有據，無從撤銷系爭執行事件之強制執行程序等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。林廷繼、林廷印答辯聲明：上訴駁回。林育正、林廷華未為任何聲明或陳述。
四、下列事項為林廷印、林廷繼、上訴人所不爭執（本院卷第92、93、153頁），並有繼承系統表、系爭不動產登記謄本、原法院家事庭107年2月27日新北院霞家科春字第014141號函、新莊地政事務所99莊登字第070440號登記申請書（原審卷第55至62、115頁、本院卷第115至121頁）、原法院105年度司拍字第270號、105年度抗字第273號拍賣抵押物影卷可證，復經本院調取系爭執行事件卷宗核閱無訛，堪信為真實：㈠林寄草於102年9月23日死亡，繼承人為 林貞妏 、林育正、林
廷印、林廷華、 林廷楷 、林廷繼，其中林貞妏、林廷楷已拋棄繼承。
㈡系爭不動產業經辦理繼承登記而為被上訴人分別共有，建物部分應有部分各4分之1，土地部分應有部分各16分之1。
㈢系爭不動產於99年2月10日以新莊地政事務所99年莊登字第0
00000號登記設定權利人王文政、義務人兼債務人林寄草、擔保「債務人對抵押權人於99年2月8日所立金錢借貸契約發生之債務」、金額500萬元之普通抵押權（即系爭抵押權）。
㈣上訴人前以被上訴人及訴外人林貞妏、林廷楷為相對人，以
林寄草對其之負債500萬元已屆清償期而未清償，聲請拍賣系爭不動產，經原法院簡易庭司法事務官以105年度司拍字第270號裁定准許之，林廷印提起抗告後，復經原法院以105年度抗字第273號駁回抗告確定。上訴人復執上開拍賣抵押物裁定聲請強制執行，現由系爭執行事件受理中。嗣林廷繼聲請停止執行，經原法院裁定林廷繼以108萬3,333元供擔保後，系爭執行事件之強制執行程序，在本訴訟終結確定前，應暫予停止。
㈤林寄草本人並未向上訴人借款。
㈥系爭執行事件尚未終結。
五、林廷繼、林廷印主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，為上訴人所否認，並以前詞置該。經查：
㈠按抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅
能依設定登記之內容行使權利（最高法院72年台上字第2432號判例意旨可資參照）。又抵押權所擔保之債權為構成抵押權內容之重要部分，是以抵押權需以登記方法加以公示者，包括所擔保債權之特定，必該債權「種類及金額」均特定，且該特定擔保債權「種類及金額」應為抵押權登記事項之範圍，各該特定事項非經依法逐一登記後，不生物權之效力（最高法院99年度台上字第1470號判決意旨參照）。查系爭抵押權所擔保之債權種類及金額，經登載為「擔保債權總金額：新台幣5,000,000元正」、「擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於99年2月8日所立金錢借貸契約發生之債務」、「債務人及債務額比例：林寄草，債務額比例全部」，此參土地、建物登記第一類謄本即明（原審卷第365至371頁），揆諸前開說明，系爭抵押權所擔保之債權，自以上訴人對林寄草於99年2月8日所成立、金額500萬元之金錢借貸債權為限。
㈡次按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而
有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之（最高法院98年度台上字第1045號判決）。上訴人主張下列4種債務均在系爭抵押權擔保範圍內：⒈林廷印對上訴人之消費借貸債務；⒉林寄草因併存債務承擔關係（承攬林廷印對上訴人之消費借貸債務）對上訴人所負之債務；⒊林寄草之保證債務，即林寄草以普通保證人之地位，擔保林廷印對上訴人之借款；⒋林寄草提供系爭不動產，擔保林廷印對上訴人之借款債務，為單純之物上保證；上述⒈之債務人為林廷印，⒉至⒋之債務人為林寄草等語（本院卷第94頁）。則依上訴人主張，系爭抵押權所擔保之債權為：上訴人對林廷印之消費借貸債權、上訴人對林寄草之消費借貸債權（因併存債務承擔）、上訴人對林寄草之普通保證債權、上訴人對林寄草之物上保證債權。惟查：
⒈上訴人固主張其與林廷印於99年2月8日結算之前各次債權債
務關係，而於該日成立420萬元之新債務，系爭抵押權係擔保其對林廷印於99年2月8日成立之420萬元消費借貸債權等語（本院卷第47頁），惟此與系爭抵押權之登記內容顯不相符。上訴人又稱系爭抵押權設定時漏未記載債務人為林廷印云云（本院卷第49頁），但系爭抵押權設定時即已明白記載債務人係林寄草，此參抵押權設定契約書即明（原審卷第60頁），亦無漏載可能。故上訴人主張系爭抵押權係擔保其對林廷印於99年2月8日成立之420萬元消費借貸債權，顯不足採。
⒉按第三人與債權人訂立債務承擔契約，並非要式行為，亦不
必得債務人之同意，衹須第三人與債權人互相表示意思一致，其契約即為成立，雖未訂立書據，固然不得謂為無效。惟債務承擔契約之成立，仍應以第三人與債權人就債務之承擔達成意思表示合致為要件，否則不能認為成立債務承擔契約。復按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，民法第169條第1項前段定有明文。上訴人主張林寄草因併同承擔林廷印對其之消費借貸債務，對其亦負同一消費借貸債務云云，為被上訴人所否認。上訴人固稱因林寄草同意設定系爭抵押權，顯有本於默示合意或表見代理併同承擔林廷印之消費借貸債務之意云云。惟系爭抵押權登記之內容，無一敘及林廷印對上訴人之消費借貸債務或林寄草已為債務承擔，自無從以系爭抵押權之設定即推認林寄草與上訴人間已達成由林寄草承擔林廷印對上訴人之消費借貸債務之合意或默示合意。又依系爭抵押權設定內容，林寄草同意設定系爭抵押權，僅能認定其同意提供系爭不動產以擔保其對上訴人於99年2月8日成立之金錢借貸契約所生債務，卷內並無林廷印代理林寄草與上訴人達成承擔林廷印債務之合意而林寄草不為反對之意思，或林寄草以自己行為表示授權林廷印與上訴人成立承擔林廷印債務合意之證明，林寄草自無因表見代理而與上訴人成立債務承擔契約。上訴人另舉由林廷印於99年3月22日簽發、發票人處併有林寄草指印及印文、金額420萬元之本票1紙（附於原法院105年度司拍字第270號影卷內）欲證明林寄草確有併存債務承擔之事實。然上開本票真正業據林廷繼否認（原審卷第317頁），林廷印並陳明上開本票上林寄草之簽名係其經林寄草同意而代簽，當時係上訴人表示要造假資料來設定抵押，林寄草當時中風，不懂其代簽姓名之意義等語（原審卷第317頁），故縱認上開本票上林寄草之指印、印文均屬真正，但林寄草是否有共同簽發上開本票之真意，已非無疑。況上開本票簽發日期為99年3月22日，而系爭抵押權申請設定之日期為99年2月9日（原審卷第57頁收件章日期），且係登記擔保林寄草對上訴人於99年2月8日成立之金錢借貸契約所發生之債務，故縱認上開本票為真正，亦無從證明林寄草有併予承擔林廷印對上訴人於99年2月8日成立之消費借貸債務。從而，上訴人既無法舉證證明林寄草有併同承擔林廷印對上訴人之消費借貸債務，其主張系爭抵押權所擔保者，係林寄草因併存債務承擔所負之消費借貸債務，自無可採。
⒊上訴人另稱林寄草對其負有一普通保證或物上保證之債務云
云，惟系爭抵押權所登記擔保之債權，係上訴人對林寄草於99年2月8日所成立、金額500萬元之金錢借貸債權，如同前述，並非林寄草對上訴人所負之普通保證、物上保證債務，所謂普通保證債務、物上保證債務，顯與本於金錢借貸關係所生之債務迥然不同，上訴人主張系爭抵押權所擔保者包含林寄草對其之普通保證債務或物上保證債務云云，亦無可採。
㈢從而，上訴人所主張之上開4種債權債務關係，均非系爭抵
押權所欲擔保者，堪以認定。上訴人固主張探求當事人真意，系爭抵押權應係在擔保上開4種債權云云，惟抵押權所擔保之債權為何，需以登記方式加以公示及認定，自不應悖於登記內容，逕以當事人真意加以解釋，遑論系爭抵押權設定契約書之文字已明確記載擔保債權種類及範圍（原審卷第60頁），業已表示當事人真意，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照），上訴人上開主張並無可採。又林寄草本人並未向上訴人借款一事，為上訴人所不爭執（上開四、㈤），林寄草自無因99年2月8日所成立之金錢借貸契約而對上訴人負有420萬元之金錢借貸債務，則被上訴人訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，自有理由。
六、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。而抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決意旨參照）。系爭抵押權擔保之債權並不存在，業如上述，則系爭抵押權即失所附麗，其設定登記與系爭不動產之實際權利狀態確有不符，對於被上訴人之所有權已有妨害，被上訴人依民法第767條第1項中段規定訴請上訴人塗銷系爭抵押權登記，自屬有據。被上訴人依民法第767條第1項中段規定請求塗銷系爭抵押權登記既有理由，其另依侵權行為法律關係為競合請求部分，本院即毋庸審酌，附此敘明。
七、再按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項定有明文。系爭執行事件係以原法院105年度司拍字第270號、105年度抗字第273號拍賣抵押物裁定為執行名義，如同前述（上開四、㈣），核屬無確定判決同一之效力之執行名義，而系爭抵押權既無擔保之債權存在，業經本院認定如前，被上訴人本於系爭執行事件之執行債務人身分，於強制執行程序終結前提起本件異議之訴，請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，亦為有理由。
八、綜上所述，被上訴人訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項之規定，請求上訴人將系爭抵押權設定登記予以塗銷，依強制執行法第14條第2項規定，請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，均為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國108年5月29日
民事第二庭
審判長法官陳容正
法官紀文惠法官劉素如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年5月29日
書記官林宗勳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。