裁判字號：最高法院103年台上字第2895號刑事判決
裁判日期：民國103年08月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○三年度台上字第二八九五號上訴人 陳文輝 選任辯護人 廖穎愷 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年五月二十九日第二審判決（一○三年度上訴字第八七六號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○二年度毒偵字第五七六四、一七五六七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認為上訴人陳文輝有如原判決犯罪事實欄所記載之販賣第二級毒品、轉讓禁藥犯行，因而撤銷第一審關於其附表（下稱附表）一編號７、１０所示部分之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品二罪刑（均處有期徒刑），並維持第一審就附表一編號１至６、８、９所示部分論處上訴人販賣第二級毒品（編號１至５均累犯）罪刑（均處有期徒刑）、附表二所示部分論處上訴人轉讓禁藥二罪刑之判決，駁回上訴人在第二審此部分之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
三、上訴意旨略以：上訴人所犯附表一編號３至５所示之罪部分，原判決誤論以累犯；未依毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑；就附表一編號７、１０所示部分，上訴人並無營利之意圖，附表一編號８所示部分，上訴人並未主動兜售，原判決所為認定有適用法則不當之違誤等語。
四、惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。本件原判決係依憑上訴人之自白、證人 沙莉莉 、 楊炳祥 之證述，佐以通訊監察譯文等資料，綜合判斷說明上訴人確為附表編號７、８、１０所示販賣第二級毒品甲基安非他命部分之行為，且有從中取得報酬營利之意圖，因而認定上訴人確有各該附表所載犯行，所為論斷無違經驗法則與論理法則。原判決另依新北市政府警察局函說明，本件未因上訴人之供述而查獲其毒品來源，而無適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定之餘地，亦核無違誤。至上訴意旨所稱其所犯附表一編號３至５所示之罪，自前案判決確定之日已逾五年，應不成立累犯部分，因與刑法第四十七條第一項所規定之五年係自徒刑之執行完畢，或一部分之執行而赦免後計算其期間不符，自非適法之上訴第三審理由。上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒執陳詞，而為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年八月二十一日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官陳宗鎮
法官劉介民法官李英勇法官周政達法官黃仁松本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年八月二十五日
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