裁判字號：臺灣高等法院臺南分院109年上訴字第1242號刑事判決
裁判日期：民國109年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決109年度上訴字第1242號上訴人即被告 王伯健 選任辯護人法律扶助律師 黃逸豪 上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院109年度訴字第663號中華民國109年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第8722號，移送併辦案號：同署109年度偵字第11875號、第11876號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回（即販賣毒品部分）。
事實
一、王伯健於下列時、地，分別基於販賣第一、二級毒品營利之各別犯意（犯罪事實㈦則基於同時販賣第一、二級毒品的犯意），販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命予 高和榮 。經警對王伯健持用的行動電話實施通訊監察，並於民國109年5月8日下午1時20分許持搜索票執行搜索，扣得其所有、供聯絡販賣毒品事宜之行動電話1支（含SIM卡門號0000-000000號），而查悉上情：
㈠（起訴書附表編號1：販賣甲基安非他命）王伯健於109年3
月6日晚間10時6分至31分間，以持用之門號0000-000000號行動電話接獲高和榮欲購買甲基安非他命之電話，即基於販賣營利意圖，同意販賣並約定在「全家便利商店全家台南康樂三店」（臺南市○○區○○路○段000號1樓）會面交易，嗣2人於同日晚間11時22分許在該處見面，由王伯健將重約
1錢（3.72公克）之甲基安非他命，以新臺幣（下同）7500元價格販售交付高和榮，並取得價金。
㈡（起訴書犯罪事實欄第一點後段，即王伯健於109年3月16日
晚上轉讓甲基安非他命禁藥予高和榮部分）：此部分業經王伯健撤回上訴，本院省略之。
㈢（起訴書附表編號2：販賣海洛因）王伯健於109年3月18日
中午12時12分許，持用門號0000-000000號行動電話告知高和榮今日其有海洛因毒品供販售後，於同日傍晚5時45分許接獲高和榮欲購買海洛因電話，即基於販賣營利意圖同意販售，並於同日晚間7時00、49分以電話約定於同日晚間9點前在成功路夾娃娃機店會面交易，嗣2人於同日晚間8時許在該處見面，由王伯健將重約1錢（3.72公克）之海洛因，以新臺幣（下同）2萬4000元價格販售交付高和榮，而由高和榮於同日先交付1萬4000元款項，再於數日後由高和榮交付餘款完畢。
㈣（起訴書附表編號3：販賣海洛因）王伯健於109年3月25日
下午4時25分許以持用之門號0000-000000號行動電話接獲高和榮欲購買海洛因之電話，即基於販賣營利意圖，於同日晚間7時20、39分回電約定於同日晚間8時許在「85度C台南永成店」（臺南市○區○○○路○段0號，起訴書誤載為臺南市○區○○路0段0號）會面，嗣2人於同日晚間8時許在該處見面，由王伯健將海洛因1包，以6000元價格販售交付高和榮，並取得價金。
㈤（起訴書附表編號4：販賣海洛因）王伯健於109年4月10日下
午1時43、54分以持用之門號0000-000000號行動電話接獲高和榮欲購買海洛因之電話，即基於販賣營利意圖，同意販售並約定於同日下午約3時許在「全家便利商店全家台南康樂三店」會面交易，嗣2人於同日下午2時55分許在該處見面，由王伯健將重約1錢（3.72公克）海洛因1包，以2萬8000元價格販售交付高和榮，而由高和榮於同日先交付1萬7000元款項，再於數日後由高和榮交付餘款完畢。
㈥（起訴書附表編號5：販賣海洛因）王伯健於109年4月15日
晚間8時8、20分以持用之門號0000-000000號行動電話接獲高和榮欲購買海洛因之電話，即基於販賣營利意圖，同意販售並約定於同日晚間約9時許在「全家便利商店全家台南康樂三店」會面交易，嗣2人於晚間9時6分許在該處見面，由王伯健將重約1錢（3.72公克）海洛因1包，以2萬8000元價格販售交付高和榮，由高和榮於同日先交付1萬7000元款項，高和榮取回毒品施用後認品質不佳與王伯健聯絡約定換貨，2人於翌日（16日）會面由王伯健交付另包重約1錢海洛因並取回該包海洛因後，由高和榮於數日後交付餘款完畢。
㈦（起訴書附表編號6、7：同時販賣海洛因與甲基安非他命）
王伯健於109年4月22日中午12時58分許之門號0000-00000
0號行動電話接獲高和榮欲購買海洛因之電話，即基於販賣營利意圖，同意販售，再經2人於同日下午1時25分、傍晚
5時13分許聯絡，約定於同日晚間9時許在「全家便利商店全家台南康樂三店」會面先交付海洛因再於翌日交付甲基安非他命，2人於同日晚間6時許在該處見面後，由王伯健將重約1錢（3.72公克）海洛因1包，以2萬7000元價格販售交付給高和榮，高和榮先支付海洛因價款2萬5500元、甲基安非他命價款8500元，再於翌日上午11時46分許，由高和榮配偶 鄭靖洳 與王伯健會面取得重約1錢之甲基安非他命，惟因高和榮取回毒品施用後認品質不佳與王伯健聯絡約定換貨，2人於同月24日會面由王伯健交付另包重約1錢海洛因並取回該包海洛因後，由高和榮於數日後交付餘款完畢。
二、案經臺南市警察局麻豆分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴，及檢察官於原審移送併辦。
理由
一、被告於本院審理中撤回原審判決附表編號2轉讓禁藥（即起訴書犯罪事實欄第一點後段）的上訴（本院卷第85頁），此部分即不在本院審理範圍，合先敘明。
二、被告上開販賣第一、二級毒品犯行，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理中坦承不諱，核與證人高和榮證述情節相符，並有被告與高和榮間之通訊監察譯文、員警跟監採證照片可佐（證據出處，由本院補充記載於附表），被告上開犯行事證明確，足堪認定，應予依法論科。
三、新舊法比較適用：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人法律。」，刑法第
2條第1項定有明文。經查：㈠毒品危害防制條例之販賣第一、二級毒品罪，於109年1月1
5日修正公布並於同年7月15日施行，依上開規定，本案應為新舊刑法之比較適用。而修正後販賣毒品罪規定，提高本罪法定刑（參見附錄編號1新舊法條），可見修正後規定對被告並非有利。
㈡修正前毒品危害防制條例第17條第2項原規定：「犯第四條
至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕之要件，經比較新舊法，新法並未較有利於被告。
㈢經為上開整體比較後，本案應適用109年7月15日修正生效
前的被告行為時法。
四、論罪：㈠被告就事實欄一、㈠販賣甲基安非他命犯行，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈡被告就事實欄㈢至㈥販賣海洛因犯行，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
㈢被告就事實欄㈦同時販賣海洛因與甲基安非他命，係同時犯修
正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一、二級毒品罪。被告本次販賣毒品交易，係以單一約定販賣二種毒品而依約分次交付，交付日期緊接，應認屬一販賣行為，而依想像競合，從一重論以販賣第一級毒品罪。
㈣被告就附表各次販賣毒品犯行，各次之交易行為時間或地點各異，顯示分別起意，應予分論併罰。
五、刑之加重與減輕事由㈠累犯加重部分：被告前因偽造文書案件，經原審法院以105
年度簡字第1739號判決判處有期徒刑2月，於105年11月9日執行完畢，有被告前科紀錄可參，其於上開徒刑執行完畢後，短短五年以內故意再犯有期徒刑以上之本案各罪，已有特別惡性，對於刑罰的反應力薄弱，且本案並無司法院大法官會議釋字第775號所稱：如經以累犯加重其刑，將導致被告承受過重罪刑的情形，因此，就被告本案各罪，除就法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，其餘均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈡減輕事由⒈被告就本案販賣第一、二級毒品犯行，於偵訊及審理時均坦
承犯罪，核與毒品危害防制條例第17條第2項規定相符，爰依本條項規定減輕其刑。
⒉販賣第一級毒品犯行適用刑法第59條減輕部分：
①按販賣第一級毒品罪之法定刑為「處死刑或無期徒刑；處無
期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，或有大、中、小盤毒梟之分、或僅止於吸毒者間為求互通有無之有償轉讓者，是其等各自販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻屬相同，不可謂不重。本案被告違法販賣第一級毒品犯行，雖有不該，然被告販賣的對象均僅有高和榮1人，販賣金額、次數、規模難認係毒品上游大盤毒梟，且被告犯後坦承犯罪，態度良好，家中尚有年邁母親賴其照護（本院卷第81頁被告的供述參照），本院認為如依法定刑計算，經以上開減刑事由予以減刑，最低仍應判處有期徒刑15年，乃有過重而足資憐憫之處，爰依刑法第59條規定，就被告販賣第一級毒品犯行，均酌量減輕其刑。
②至於被告販賣第二級毒品部分，經查：販賣毒品罪是嚴重危
害國民健康，間接影響社會治安案件，惡性非輕，被告販賣第二級毒品犯行經依上開減刑事由減輕後，最低已可判處到3年6月，客觀上已非如販賣第一級毒品那樣有過重的情形，且被告亦沒有非必鋌而走險、令人同情的犯罪理由，因此本院認為被告並無本條減輕的適用，附此敘明。
③被告同時有上開加重、減輕事由，應先加後減之。被告販賣第一級毒品犯行有上開多個減刑事由，應遞減輕其刑。
六、檢察官併辦意旨書以同於本案起訴事實之犯罪事實移請併辦，因屬相同事實，自應由本院併予審理。
七、駁回被告上訴的理由：㈠原審審理後，認為被告上開犯行事證明確，乃適用上開實體
法規，並審酌被告並無施用毒品習性，知悉毒品惡害，竟為本案各次販賣毒品犯行，危害他人健康並影響社會治安，所非是，惟被告於查獲後，坦承犯行表示悔悟，並斟酌被告的素行、知識程度、犯罪動機、各次犯罪情節、犯後態度及生活狀況等一切情狀，分別量處附表所示之宣告刑。
㈡其次，原審就沒收部分並說明：⒈犯罪所用之物部分：就事實欄一之各次販賣犯行，被告持用
聯絡販賣所用之該行動電話，係被告所有並供其為本案各次販賣毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定為沒收。
⒉犯罪所得部分就事實欄一之各次販賣犯行取得之價款，均屬
被告未扣案之犯罪所得，爰均依刑法第38條之1第1項前段規定為沒收，並依同條第3項規定，諭知追徵其價額。
㈢經核原審判決上開認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，並無違法不當之處。
㈣被告提起上訴，主張其販賣第二級毒品犯行部分，亦有刑法
第59條減輕其刑的適用云云，為無理由，已如前述。另被告上訴主張原審量刑過重云云，然查：原審判決就被告量刑部分，已審酌刑法第57條規定之多款量刑事由，諸如被告之犯罪動機、目的，犯行情節、所生危害、犯後態度，及被告智識程度、生活狀況，並未逾越法定刑度，亦無濫用裁量之情事。尤其，原審就被告販賣第二級毒品犯行量處3年8月（法定刑度經過上開加重、減輕後，最低應判處3年7月），就被告販賣第一級毒品犯行量處7年8月至8年8月（法定刑度經過上開加重、減輕後，最低應判處7年7月），僅係在最低刑度往上酌加數月，更無過重疑慮。因此，被告的上訴並無理由，應予駁回。
㈤至於原審判決就被告販賣毒品、轉讓禁藥全部犯行，而酌定
的應執行刑10年4月，因被告已撤回轉讓禁藥犯行，該應執行刑已失所附麗，日後於本案判決確定後，將另由執行檢察官聲請法院重新定其應執行刑，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許華偉提起公訴及移送併辦，檢察官林志峯到庭執行職務。
中華民國109年11月30日
刑事第五庭審判長法官黃國永
法官翁世容法官蔡川富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃心怡中華民國109年11月30日附表：被告所犯之宣告刑、沒收、論罪證據編號犯罪事實宣告刑沒收1事實欄一、㈠被告犯販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月。扣案之行動電話壹支（含門號0000-000000號SIM卡）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。【證據】①被告之自白（聲羈卷第17頁、警卷一第65頁反面至66頁、偵8722號卷第454頁、原審卷第22、24、72頁、本院卷第72、81頁)②證人高和榮之證詞(警卷一第83至84頁、偵8722號卷第352頁)③通訊監察譯文及監視器畫面截圖(警卷一第37頁)2事實欄一、㈡被告犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑捌月。無。此部分業據被告撤回上訴。3事實欄一、㈢被告犯販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年貳月。扣案之行動電話壹支（含門號0000-000000號SIM卡）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。【證據】①被告之自白(聲羈卷第17頁、警卷一第67頁反面至68頁、偵8722號卷第454頁、原審卷第22、24、72頁、本院卷第72、81頁)②證人高和榮之證詞(警卷一第85頁正反、偵8722號卷第352頁)③通訊監察譯文及監視器畫面截圖(警卷一第41頁)4事實欄一、㈣被告犯販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年捌月。扣案之行動電話壹支（含門號0000-000000號SIM卡）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。【證據】①被告之自白(聲羈卷第17頁、警卷一第69頁反面、偵8722號卷第454頁、原審卷第22、24、72頁、本院卷第72、81頁)②證人高和榮之證詞(警卷一第87頁反面、偵8722號卷第353頁)③通訊監察譯文及監視器畫面截圖(警卷一第42頁)5事實欄一、㈤被告犯販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年貳月。扣案之行動電話壹支（含門號0000-000000號SIM卡）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。【證據】①被告之自白(聲羈卷第17頁、警卷一第70頁正反面、偵8722號卷第454頁、原審卷第22、24、72頁、本院卷第72、81頁)②證人高和榮之證詞(警卷一第90頁正反面、偵8722號卷第353頁)③通訊監察譯文及監視器畫面截圖(警卷一第45頁)6事實欄一、㈥被告犯販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年貳月。扣案之行動電話壹支（含門號0000-000000號SIM卡）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳萬捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。【證據】①被告之自白(聲羈卷第17頁、警卷一第72頁反面至73頁、偵8722號卷第454頁、原審卷第22、24、72頁、本院卷第72、81頁)②證人高和榮(警卷一第92頁反面至93頁、偵8722號卷第353頁)、鄭靖洳(警卷一第129頁反面至130頁、偵8722號卷第360頁)之證詞③通訊監察譯文及監視器畫面截圖(警卷一第46頁)7事實欄一、㈦被告犯販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年捌月。扣案之行動電話壹支（含門號0000-000000號SIM卡）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣叁萬伍仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。【證據】①被告之自白(聲羈卷第17頁、警卷一第77頁正反面、偵8722號卷第454頁、原審卷第22、24、72頁、本院卷第72、81頁）②證人高和榮(警卷一第97頁正反面、偵8722號卷第354至356頁)、鄭靖洳(警卷一第134頁正反面、偵8722號卷第360至361頁)之證詞③通訊監察譯文及監視器畫面截圖(警卷一第50至61頁)【附錄】1毒品危害防制條例第4條（民國109年01月15日，節錄第1、2項）．製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。．製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。第4條（民國104年02月04日，節錄第1、2項）．製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。．製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。第19條（民國109年01月15日）．犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。．犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。．犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前二項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之。2藥事法第83條（民國104年12月02日；節錄第1項）．明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。3中華民國刑法第38-1條（民國104年12月30日；節錄第1、2項）．犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。．前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。