裁判字號：臺灣桃園地方法院108年矚易字第3號刑事判決
裁判日期：民國108年12月27日
裁判案由：賭博
臺灣桃園地方法院刑事判決108年度矚易字第3號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告謝秉宏（原名謝孝鴻）
蔡畯宏謝竣宇 游子龍 （原名 游清泉 ） 謝心崴 上一人選任辯護人 江宜蔚 律師被告 吳樹諺
黃願明 王麗恩 陳許碧華 上列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（106年度少連偵字第
177號），本院判決如下：
主文子○○、癸○○、丑○○、己○○、 謝心葳 、乙○○、辛○○、甲○○、戊○○○，均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告子○○基於意圖營利提供賭博場所之犯意，先以新臺幣（下同）1,000元之代價向不知情之 邱日富 租用桃園市○○區○○里0號之2場地供作賭博場所之用，並以2,000元之代價雇用與之有犯意聯絡之被告癸○○、謝心葳、少年吳○妮（民國00年生，年籍詳卷）擔任把風及收取入場費之工作；乙○○、少年林○鴻（00年生，年籍詳卷）、陳○源（00年生，年籍詳卷）負責把風之工作，辛○○負責引導賭客至內停放車輛，渠等即於106年6月24日上午
9時許，在桃園市○○區○○里0號之2搭建圍欄作為賭博場所，聚集不特定之多數人，以「鬥狗打狗」方式賭博財物，由被告癸○○、謝心葳、吳○妮向前來該處之人收取入場費500元；至被告丑○○、己○○分別提供其等所有之比特犬各1隻在圍欄內互咬比賽，直至其中一方無攻擊行為為止，並相互下注對賭，約定輸家需將下注金額交付予贏家，被告子○○則向贏家抽佣金2,500元。被告子○○並以鬥狗之結果任由現場之圍觀者下注，並由與之有犯意聯絡之被告戊○○○、甲○○收取賭金，押中者可按比例獲取輸家之賭金，被告戊○○○、甲○○並收取0.5%之佣金。嗣於同日上午11時10分許，為警方當場查獲，並扣得被告子○○所收取之佣金5,000元、被告甲○○所收取之賭金387元、吳○妮所收取之入場費1萬4,500元、被告己○○之賭資1萬元、被告癸○○所收取之入場費4萬1,600元、被告丑○○之賭資
1萬3,900元、被告戊○○○所收取之賭資1萬5,500元，共計10萬887元（起訴書誤載為10萬883元）及鬥狗2隻、狗棒2支、對講機3台（起訴書誤載為2台）、門票158張（起訴書誤載為195張）、比賽場次表1張，始悉上情。因認被告子○○、癸○○、謝心葳、乙○○、辛○○、甲○○、戊○○○等7人均涉犯刑法第268條前段之意圖營利提供賭博場所罪嫌；被告丑○○、己○○等2人均涉犯刑法第26
6條第1項之賭博罪嫌等語。
二、按法院認為應科拘役、罰金或應諭知免刑或無罪之案件，被告經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第306條定有明文。查被告丑○○、己○○經合法傳喚於本院108年12月2日進行審理程序，無正當理由均未到庭，此有本院送達證書及報到單存卷可參（見本院矚易字卷第293至297、329頁），惟基於如後述理由，本院既認應為無罪諭知，爰不待其等到庭陳述，均逕為一造辯論而判決。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；且按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之直接證據或間接證據，或其所指出之證明方法，並未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，仍有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨參照）。
四、刑事訴訟法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」，是依上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。而所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載據以確定具體刑罰權有無之事實所憑之證據，自須經嚴格證明，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。倘法院審理結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，在無罪判決書內，因檢察官或自訴人起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官或自訴人所起訴之犯罪事實存在，即無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」犯罪事實存在，則依刑事訴訟法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而理由之論敘，僅須與卷內所存在之證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。是以，無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決要旨參照）。依上，本件被告子○○等人既經本院認定犯罪不能證明，而為無罪之諭知，就此無罪之判決即不再論述所援引有關證據之證據能力。
五、本件公訴意旨認被告子○○、癸○○、謝心葳、乙○○、辛○○、甲○○、戊○○○等7人涉犯刑法第268條前段之意圖營利提供賭博場所罪嫌；被告丑○○、己○○等2人涉犯刑法第266條第1項之賭博罪嫌，無非係以起訴書附表編號10至13之證人即少年吳○妮、林○鴻、陳○源等3人、證人即在場圍觀之人 李豐佑 、 李永鎧 、 侯文華 、 林泓賓 、 郭峻銪 、 白文菁 、 曹戊辰 、 潘義舜 、庚○○、 黃建霖 、 陳雨林 、 高佩佳 、 李嘉隆 、 劉貞照 、 張道良 、 許庚辛 、 楊竣守 （原名： 楊承夆 ）、 陳清福 、 陳水欽 、 張傑泓 、 賴名郁 、 邱紹興 、 蔡宜玲 、 江政男 、 李茂財 、 林金城 、 謝俊雄 、 陳文才 、 阮黃田 、 郭五順 、 黃奕睿 、 江國樑 、 黃慶彬 、 何錫良 、 王湘芸 、 江海廣 、 徐協基 、 許阿勝 、 江貽萱 、 郭昱 、 張正元 等41人之證詞、扣案之現金、狗棒、對講機、門票、比賽場次表及現場照片，為其主要論據。
㈠訊據被告子○○、癸○○、丑○○、己○○、謝心葳、乙○
○、辛○○、甲○○、戊○○○均堅詞否認有何前揭意圖營利提供賭博場所、賭博犯行。
１被告子○○辯稱：伊於106年6月24日，以1天1至2千元
之價格承租桃園市○○區○○里0號之2之場地，提供予狗主向買家展示狗，伊向他人借來圍欄擺放於現場，狗主會將狗放在圍欄內，為了讓狗表示有沒有鬥性，狗主會去刺激牠們，讓要買狗的人來觀察要不要買這隻狗，若賣出狗，狗主會依自己的心意給伊佣金，伊也會問周遭朋友，以防止狗主賣出狗而不跟伊講。伊在現場會收300至500元不等之清潔費，當天有2、3隻狗，比較後面來的沒有看到的就會收比較少的清潔費，伊在現場是提供場地給人家賣狗，並沒有從事鬥狗跟賭博的行為等語（見本院矚易字卷第155至159頁）。
２被告癸○○辯稱：伊於案發當時係經營檳榔攤，伊只是被叫
過去送檳榔，誰叫伊過去伊忘記了，是有人打電話去伊店裡叫伊去送檳榔，過去之後看那邊好像人多很像在辦活動，所以伊就回去再帶檳榔過去賣，伊也不認識其他被告子○○等人，從伊處扣到的門票及摸彩券，係孩子在玩的，可能是因為小孩丟在伊那邊，所以警察認為是伊的，伊也不知道當時警方是怎麼搜身的，賭博跟伊都沒有關係等語（見本院矚易字卷第217至218頁）。
３被告丑○○辯稱：伊只是在現場抓狗放狗，狗都不是伊的，
當天是子○○請伊下去放的，伊是做工的，放一隻狗即可獲得2,000元，因為狗的體型比較大會咬人，伊在現場並無看到現場的人從事鬥狗或賭博行為，伊沒有從事賭博行為等語（見本院矚易字卷第160至161頁）。
４被告己○○辯稱：伊只有在106年6月24日當天在桃園市○
○區○○里0號之2之場地鬥狗，場地係由子○○提供，伊係經由養比特狗之狗主間得知該場地提供狗做鬥狗的行為，伊在現場帶自己的狗去做表演，伊是表演性質大於買賣，是跟對方的狗進行格鬥，狗表演的好，別人會出價錢買伊的狗，若有買賣狗成功，子○○會抽狗隻成交價的一成，伊並會主動告知子○○，伊在現場不會做賭博行為等語（見本院矚易字卷第195至196頁）。
５被告謝心葳辯稱：伊否認，伊當天有在現場，伊在現場收清
潔費，收清潔費的時候會給入場的人一張門票，伊忘記門票是從事什麼的門票，伊只知道在現場收清潔費是要讓人參加狗表演的活動，伊沒有進去裡面看，子○○只叫伊去幫忙，沒有說幫什麼忙，也沒有說一天要給伊多少報酬，伊在現場沒有看到有人從事賭博的行為等語（見本院矚易字卷第194至195頁）。
６被告乙○○辯稱：伊只是去指揮交通，伊在謝心葳賣鞭炮的
地方聽到子○○說可以去指揮交通，伊就說伊可以去幫忙，子○○說好，伊去現場幫忙指揮交通係義務幫忙，沒有錢，當時沒有上班，除了伊以外，陳○源、林○鴻跟伊一樣指揮交通，伊不知道他們有無獲得好處，伊離現場有5、600公尺，看不到也沒有過去看現場的人做什麼事情，伊也沒有問等語（見本院矚易字卷第169至170頁）。
７被告辛○○辯稱：伊否認，伊當天有在現場，伊是幫人家停
車，是前一天跟朋友乙○○聊天，他說明天要不要去工作，他就派伊過去，大概早上8點多過去，乙○○跟伊說，過去停車有什麼好處，要等人家講才知道，現場伊認識乙○○跟謝心葳，伊不知道現場負責人是誰，伊也沒有看到有人從事賭博行為等語（見本院矚易字卷第196至197頁）。
８被告甲○○辯稱：伊否認，伊有在現場，朋友張正元帶伊過
去，伊看到一堆人，也有看到比特犬，但伊不知道現場在幹嘛，伊沒有公訴意旨所載收取現金、佣金等情事，伊皮包裡面唯一的300多元，跟賭博沒有關係等語（見本院矚易字卷第197頁）。
９被告戊○○○辯稱：伊否認，伊當天有在現場，伊想要買狗
就去看，伊有付200元，因為當時快要結束了，所以伊叫入場的算伊便宜一點，伊沒有看到現場有人從事賭博行為等語（見本院矚易字卷第198頁）。
㈡經查：
１本案在場圍觀之李豐佑等41人，均無賭博之情事，且經臺灣
桃園地方檢察署檢察官以106年度少連偵字第177號不起訴處分確定：
①證人即在場圍觀之人李豐佑（見少連偵字卷一第73至74頁反
面）、李永鎧（見少連偵字卷一第78至79頁反面）、侯文華（見少連偵字卷一第84至85頁反面）、 林鴻賓 （見少連偵字卷一第89至90頁反面、少連偵字卷三第186至186頁反面）、郭峻銪（見少連偵字卷一第96至98頁、少連偵字卷三第18
9至189頁反面）、白文菁（見少連偵字卷一第101至103頁、少連偵字卷三第192至192頁反面）、曹戊辰（見少連偵字卷一第110至111頁反面、少連偵字卷三第155至155頁反面）、潘義舜（見少連偵字卷一第116至117頁）、黃建霖（見少連偵字卷一第130至133頁、少連偵字卷三第19
7至197頁反面）、陳雨林（見少連偵字卷一第134至136頁）、高佩佳（見少連偵字卷一第140至141頁反面）、李嘉隆（見少連偵字卷一第151至152頁反面、少連偵字卷三第202至203頁）、劉貞照（見少連偵字卷一第158至161頁、少連偵字卷三第158至158頁反面）、張道良（見少連偵字卷一第162至163頁反面）、許庚辛（見少連偵字卷一第168至171頁、少連偵字卷三第161至161頁反面）、楊竣守（原名：楊承夆，見少連偵字卷一第172至174頁）、陳清福（見少連偵字卷一第184至185頁反面）、陳水欽（見少連偵字卷一第190至191頁反面）、張傑泓（見少連偵字卷一第196至197頁反面）、賴名郁（見少連偵字卷一第
201至202頁反面）、邱紹興（見少連偵字卷一第203至20
4頁反面）、蔡宜玲（見少連偵字卷二第3至4頁反面、少連偵字卷三第206至206頁反面）、江政男（見少連偵字卷二第8至11頁、少連偵字卷三第164至165頁）、李茂財（見少連偵字卷二第14至16頁、少連偵字卷三第168至168頁反面）、林金城（見少連偵字卷二第19至20頁反面）、謝俊雄（見少連偵字卷二第24至28頁）、陳文才（見少連偵字卷二第31至32頁反面、少連偵字卷三第171至171頁反面）、阮黃田（見少連偵字卷二第37至38頁）、郭五順（見少連偵字卷二第39至40頁反面、少連偵字卷三第174至175頁）、黃奕睿（見少連偵字卷二第42至44頁）、江國樑（見少連偵字卷二第48至49頁反面）、黃慶彬（見少連偵字卷二第50至51頁反面、少連偵字卷三第211至211頁反面）、何錫良（見少連偵字卷二第56至57頁反面、少連偵字卷三第214至21
4頁反面）、王湘芸（見少連偵字卷二第60至61頁反面）、江海廣（見少連偵字卷二第63至64頁反面）、徐協基（見少連偵字卷二第70至73頁）、許阿勝（見少連偵字卷二第76至80頁）、江貽萱（見少連偵字卷二第81至82頁反面）、郭昱（見少連偵字卷二第86至87頁反面）、張正元（見少連偵字卷三第218至219頁）分別於警詢、偵訊時均證稱並未在現場從事賭博行為，亦不知悉現場賭博方式等語。
②證人即在場圍觀之人庚○○經本院依職權合法傳喚，並未到
庭，此有本院送達證書及報到單在卷可按（見本院矚易字卷第319、329頁）。而證人庚○○於警詢時固證稱：中間人吶喊在場人員有無人願對賭，輸贏後中間人負責收錢交付贏方，中間人從中抽取千分之五抽頭金，賭場則從狗主贏方獲得賭資一成紅包，現場伊只知道被告子○○有在抽頭，被告戊○○○、甲○○及其丈夫張正元、兒子 周東賢 算是幫忙觀看賭客對賭，並從中抽取抽頭金，在場不是每個人都有下注賭博，伊只有認識被告子○○等語（見少連偵字卷一第121至122頁反面），惟證人庚○○並未具體明確證述其究竟係向何人賭博？所謂「中間人」為何人？且證人庚○○既僅認識被告子○○，則何能清楚知悉「被告戊○○○、甲○○及其丈夫張正元、兒子周東賢算是幫忙觀看賭客對賭，並從中抽取抽頭金」？是以證人庚○○於警詢時之證詞，多有疑點及不合常情之處，實無從僅憑證人庚○○於警詢時之證詞，遽為不利被告子○○等人之認定。況在場圍觀之人李豐佑、庚○○等41人，均經臺灣桃園地方檢察署檢察官認定並未涉有賭博犯行，而以106年度少連偵字第177號為不起訴處分確定，此有該不起訴處分書存卷可參（見少連偵字卷四第
223至227頁），益徵本案在場圍觀之李豐佑、庚○○等41人，實無賭博之情事，則無法推認被告子○○、癸○○、謝心葳、乙○○、辛○○、甲○○、戊○○○等7人確有意圖營利提供賭博場所。
２本案查緝員警均未在現場目擊有何賭博情事：
證人即本案查緝指揮官丙○○於本院審理中證稱：伊於本件案發時係任職桃園市政府警察局大園分局偵查隊隊長，當時伊並非第一時間到現場控制，而係最後到現場之人，便衣先進去錄到最後一段，蒐證光碟看不出來在賭博，伊進去時已經直接起立了，沒有辦法錄到現場有無賭博的情形等語（見本院矚易字卷第333至343頁、第353至354頁）；另證人即本案查緝員警丁○○於本院審理中亦證稱：伊於本件案發時係任職觀音分駐所所長，伊是最後一組進去現場的人，伊沒有看到現場的人有在從事賭博，伊是在後面指揮員警製作筆錄，是綜觀員警詢問內容判斷出賭博方式等語（見本院矚易字卷第343至351頁），足見本案員警進入桃園市○○區○○里0號之2進行賭博查緝時，均未在現場目擊有何賭博之情事。又證人丁○○固證稱：伊係綜觀員警詢問內容判斷出賭博方式等語，然證人李豐佑等人於警詢時均證稱並未在現場從事賭博行為，業如前㈡１①所述，則證人丁○○如何可自現場圍觀者之警詢證詞認定現場賭博方式，實有疑問，是以證人丁○○前揭證詞，自無法逕為不利被告子○○等人之認定。故就本案查緝員警現場目擊狀況，亦無法認定被告子○○、癸○○、謝心葳、乙○○、辛○○、甲○○、戊○○○等7人確有意圖營利提供賭博場所；被告丑○○、己○○有賭博行為。
３就現場查緝情形以觀：
經本院勘驗現場蒐證光碟，「一、MOV_0633.mp4。時間長度：37秒【播放時間00：00：00】畫面一開始，柵欄內多名男子聚集在場內角落，柵欄外多人聚集圍觀。甲男：起來！對，起來！A女：去旁邊吃飽一點。（閩南語）乙男：15、16、17、18、19、20。（閩南語）【播放時間00：00：17】角落兩隻狗一上一下互咬。待乙男秒數自15至20，兩名男子分別抱起兩隻狗往場內兩邊對角。【播放時間00：00：25】其中一隻狗被帶至角落，場外男子自橘色桶子內舀水潑向該隻狗【播放時間00：00：37勘驗結束】。二、MOV_0634.mp4。
時間長度：1秒【播放時間00：00：00】場外圍觀民眾，【播放時間00：00：01勘驗結束】。」，此有本院勘驗筆錄及擷取畫面照片在卷可按（見本院矚易字卷第351至352、40
3至409頁），是就員警現場蒐證密錄畫面情形以觀，並未見在場者有何吆喝下注、收取賭資、公佈賭博結果等賭博情事，復依前揭證人李豐佑等人之證詞，上開畫面至多僅能證明於上開時地，現場確有進行鬥狗活動，而鬥狗活動實屬不當，此經桃園市政府動物保護處進行調查（見少連偵字卷四第219至222頁），然縱因提供鬥狗表演而販售入場券，實無法逕認現場必定伴隨賭博行為，亦無法認定提供場地者必然知悉現場有賭博行為而有收取抽頭金之情事。
４就現場搜索情形及公訴意旨所認之賭博情節：
公訴意旨認被告甲○○係負責收取賭金，並可收取0.5%之佣金，然為警查緝時，自被告甲○○處竟僅扣得387元；又本案員警查緝時，現場圍觀者眾多，復依公訴意旨所認之賭博情節，非但涉及被告子○○與賭客間、被告丑○○與己○○間之賭博輸贏，更需計算何人下注多少之輸贏結果及佣金計算，然員警在現場僅扣得狗棒、對講機、門票、比賽場次表、現金等物品，並未見有何計算下注情形之帳冊或明細單，則如何在現場人數眾多、賭博方式繁複之情形下，正確計算、派發佣金及賭金結果，均堪存疑。以上諸多與賭博常情不合之處，公訴人均未詳加舉證、說明，實難僅憑庚○○單一有瑕疵之證詞，率認被告子○○等人有公訴意旨所載之意圖營利提供賭博場所、賭博犯行。是以，公訴人所提相關證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，而仍有合理懷疑之存在，無從使本院形成有罪之確信，依「無罪推定」及「罪證有疑利於被告」之法則，即應為對被告子○○等人有利之認定。
六、綜上所述，依公訴人所提相關證據，尚乏積極、直接證據足資證明被告子○○等人確有公訴人所指之犯行，即公訴人所提出之事證，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑之程度，而有合理懷疑之存在，致使本院無從形成被告有罪之確信。此外，復無其他積極證據足認被告子○○等人有公訴意旨所指之犯行，依上開說明，自應諭知被告子○○等人無罪之判決，以昭審慎。
據上論斷，依刑事訴訟法第301條第1項、第306條，判決如主文。
本案經檢察官壬○提起公訴，檢察官鄧瑋琪到庭執行職務。
中華民國108年12月27日
刑事第十六庭法官黃柏嘉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黃瓊儀中華民國108年12月30日